TE OGH 1997/11/26 3Ob307/97m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1. Kuratorium *****, 2. Verein K*****, 3. Rudolf S*****Verein *****, W*****, 4. Rudolf S*****verein ***** B*****, 5. Verein ***** W*****, 6. Verein K*****, 7. W*****verein St*****, 8. W*****verein K*****, 9. Verein ***** W*****, 10. W*****verein S*****, 11. Verein P*****, und 12. Rudolf S*****verein P*****, alle vertreten durch Dr.Gottfried Korn und Dr.Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Verlag C***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Robert Briem, Dr.Kurt Dullinger und Dr.Thomas Kustor LL.M., Rechtsanwälte in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen (§ 355 EO), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 10.Juli 1997, GZ 46 R 678/97i-24, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1. Kuratorium *****, 2. Verein K*****, 3. Rudolf S*****Verein *****, W*****, 4. Rudolf S*****verein ***** B*****, 5. Verein ***** W*****, 6. Verein K*****, 7. W*****verein St*****, 8. W*****verein K*****, 9. Verein ***** W*****, 10. W*****verein S*****, 11. Verein P*****, und 12. Rudolf S*****verein P*****, alle vertreten durch Dr.Gottfried Korn und Dr.Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Verlag C***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Robert Briem, Dr.Kurt Dullinger und Dr.Thomas Kustor LL.M., Rechtsanwälte in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen (Paragraph 355, EO), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 10.Juli 1997, GZ 46 R 678/97i-24, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Partei wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Partei wird gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Das Erstgericht verhängte aufgrund des Exekutionsantrages und der Strafanträge ON 3, 5 und 6 über die verpflichtete Partei wegen Zuwiderhandelns gegen eine mit einer mittlerweile rechtskräftigen einstweiligen Verfügung erlassene Unterlassungsverpflichtung eine Gesamtgeldstrafe von S 80.000,--. Dem dagegen nur von den betreibenden Parteien erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht mit dem angefochtenen Beschluß dahin Folge, daß es die Gesamtgeldstrafe auf S 260.000,-- erhöhte. Zugleich verdeutlichte es den Spruch des erstinstanzlichen Beschlusses. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Partei ist nicht zulässig.

Soweit damit angeblich erhebliche Rechtsfragen im Zusammenhang mit einem Beseitigungsanspruch nach § 1330 ABGB, dessen Sicherbarkeit durch eine Beseitigungsverfügung und die Deckung eines Beseitigungsanspruches durch eine Unterlassungsverfügung releviert werden, mißachtet die verpflichtete Partei, daß sie die Exekutionsbewilligung des Erstgerichtes und auch die Verhängung einer Geldstrafe von S 80.000,-- insgesamt unbekämpft ließ, sodaß insoweit Teilrechtskraft vorliegt (vgl SZ 56/163 = ÖBl 1984, 25; der in dieser Entscheidung anders beurteilte Fall, daß der Verpflichtete lediglich gegen die Höhe der Strafe rekurrierte und eine "wesentliche Herabsetzung" begehrte, liegt hier gerade nicht vor).Soweit damit angeblich erhebliche Rechtsfragen im Zusammenhang mit einem Beseitigungsanspruch nach Paragraph 1330, ABGB, dessen Sicherbarkeit durch eine Beseitigungsverfügung und die Deckung eines Beseitigungsanspruches durch eine Unterlassungsverfügung releviert werden, mißachtet die verpflichtete Partei, daß sie die Exekutionsbewilligung des Erstgerichtes und auch die Verhängung einer Geldstrafe von S 80.000,-- insgesamt unbekämpft ließ, sodaß insoweit Teilrechtskraft vorliegt vergleiche SZ 56/163 = ÖBl 1984, 25; der in dieser Entscheidung anders beurteilte Fall, daß der Verpflichtete lediglich gegen die Höhe der Strafe rekurrierte und eine "wesentliche Herabsetzung" begehrte, liegt hier gerade nicht vor).

Nichts anderes gilt auch für die Einwände, daß das Vorbringen in Exekutionsantrag und in den drei darauf folgenden Strafanträgen nicht ausreichend sei.

Zu unrecht beruft sich die Verpflichtete auch auf ihr Vorbringen in ihrem Schriftsatz ON 21, der nach der Entscheidung der ersten Instanz beim Erstgericht einlangte. Zwar sind nach der mittlerweile schon gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in einem Exekutionsverfahren nach § 355 EO Neuerungen des Verpflichteten, der vor einem Strafbeschluß nicht gehört wurde, zulässig, soweit sie für die Strafhöhe von Bedeutung sind (SZ 68/151 = ecolex 1995, 907 [Graff]; 3 Ob 2433/96g; 3 Ob 135/97t). Selbst wenn aber dieses Vorbringen beachtlich wäre, betrifft es zum Großteil nur die Frage, ob überhaupt ein Verstoß gegen die Unterlassungspflicht vorliegt (vgl 3 Ob 199/97d). Lediglich die Behauptung, die Verpflichtete hätte mit einem Rundbrief vom 17.4.1997 versucht, weitere Verstöße gegen das Unterlassungsgebot zu verhindern, wäre an sich für die Strafbemessung von Bedeutung. Dieser Brief wurde aber nach der Behauptung der Verpflichteten erst nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung am 16.4.1997 ausgesandt, sodaß er allenfalls für die Strafbemessung in der Zukunft, nicht aber für jene aufgrund davor stattgefundener Verstöße von Bedeutung sein kann.Zu unrecht beruft sich die Verpflichtete auch auf ihr Vorbringen in ihrem Schriftsatz ON 21, der nach der Entscheidung der ersten Instanz beim Erstgericht einlangte. Zwar sind nach der mittlerweile schon gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in einem Exekutionsverfahren nach Paragraph 355, EO Neuerungen des Verpflichteten, der vor einem Strafbeschluß nicht gehört wurde, zulässig, soweit sie für die Strafhöhe von Bedeutung sind (SZ 68/151 = ecolex 1995, 907 [Graff]; 3 Ob 2433/96g; 3 Ob 135/97t). Selbst wenn aber dieses Vorbringen beachtlich wäre, betrifft es zum Großteil nur die Frage, ob überhaupt ein Verstoß gegen die Unterlassungspflicht vorliegt vergleiche 3 Ob 199/97d). Lediglich die Behauptung, die Verpflichtete hätte mit einem Rundbrief vom 17.4.1997 versucht, weitere Verstöße gegen das Unterlassungsgebot zu verhindern, wäre an sich für die Strafbemessung von Bedeutung. Dieser Brief wurde aber nach der Behauptung der Verpflichteten erst nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung am 16.4.1997 ausgesandt, sodaß er allenfalls für die Strafbemessung in der Zukunft, nicht aber für jene aufgrund davor stattgefundener Verstöße von Bedeutung sein kann.

Die Strafbemessung im Einzelfall ist wiederum keine Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO. Eine Überschreitung des pflichtgemäßen Ermessens des Rekursgerichtes wird von der Revisionsrekurswerberin nicht dargelegt. Wenn auch grundsätzlich für das Zuwiderhandeln, das durch das Verbreiten ein- und derselben Nummer eines periodischen Druckwerks begangen wurde, im allgemeinen eine Geldstrafe in derselben Höhe zu verhängen ist (Jus Z 1588; 3 Ob 180,181/94; 3 Ob 105/95) kann dieser Grundsatz nicht ohne weiteres auf das Vertreiben von Sachbüchern angewendet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß Bücher in der Regel über längere Zeit zum Verkauf bereit liegen werden als periodische Druckschriften und nicht wie diese in den Verkaufsstellen durch jeweils neue Nummern desselben Druckwerks ersetzt werden. Es liegt daher kein Ermessensfehler vor, wenn das Rekursgericht dem andauernden Vertrieb von Büchern ein größeres Gewicht beigemessen und demgemäß die Strafe von S 40.000,-- (für das erste Zuwiderhandeln am 2.4.1997) für dasjenige am 8.4.1997 auf S 60.000,-- sowie für dasjenige am 9.4.1997 auf S 80.000,-- erhöht und auch für den Verstoß vom 10.4.1997 wiederum die gesetzlich zulässige Höchststrafe verhängt hat.Die Strafbemessung im Einzelfall ist wiederum keine Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO. Eine Überschreitung des pflichtgemäßen Ermessens des Rekursgerichtes wird von der Revisionsrekurswerberin nicht dargelegt. Wenn auch grundsätzlich für das Zuwiderhandeln, das durch das Verbreiten ein- und derselben Nummer eines periodischen Druckwerks begangen wurde, im allgemeinen eine Geldstrafe in derselben Höhe zu verhängen ist (Jus Ziffer 1588 ;, 3 Ob 180,181/94; 3 Ob 105/95) kann dieser Grundsatz nicht ohne weiteres auf das Vertreiben von Sachbüchern angewendet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß Bücher in der Regel über längere Zeit zum Verkauf bereit liegen werden als periodische Druckschriften und nicht wie diese in den Verkaufsstellen durch jeweils neue Nummern desselben Druckwerks ersetzt werden. Es liegt daher kein Ermessensfehler vor, wenn das Rekursgericht dem andauernden Vertrieb von Büchern ein größeres Gewicht beigemessen und demgemäß die Strafe von S 40.000,-- (für das erste Zuwiderhandeln am 2.4.1997) für dasjenige am 8.4.1997 auf S 60.000,-- sowie für dasjenige am 9.4.1997 auf S 80.000,-- erhöht und auch für den Verstoß vom 10.4.1997 wiederum die gesetzlich zulässige Höchststrafe verhängt hat.