TE OGH 1997/11/27 8Ob359/97w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Rohrer, Dr.Adamovic und Dr.Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz B*****, vertreten durch Dr.Patrick Ruth, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Waltraud S*****, vertreten durch Dr.Ekkehard Beer und Dr.Kurt Bayr, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 79.739,60 sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 2.Juli 1997, GZ 4 R 250/97m-59, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Es handelt sich um einen Einzelfall, den das Berufungsgericht im Rahmen der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung gelöst hat:

Ein Neuvorbringen im fortgesetzten Verfahren ist gestattet, soweit über eine Frage nicht bereits abschließend entschieden wurde (SZ 28/96 uva; zuletzt 4 Ob 1007/96).

Dies ist hier der Fall, weil über die Gegenforderung (Pönalevereinbarung) noch nicht endgültig entschieden worden war. Die Bindung an die im aufhebenden Beschluß des Berufungsgerichts ausgesprochene Rechts- ansicht erlischt, wenn sich im fortgesetzten Verfahren der Tatbestand ändert (SZ 8/43 uva; zuletzt 6 Ob 1731/95). Eine solche Änderung hat sich hier ergeben.

Selbst nach dem Revisionsvorbringen der Beklagten hat der Kläger im fortgesetzten Verfahren behauptet, daß die Pönalevereinbarung ungültig geworden sei (Revision S 3 unten). Das Berufungsgericht ist unter sorgfältiger Abwägung (S 7 bis 10) auf Grund der Beweisergebnisse im zweiten Rechtsgang zum Ergebnis gekommen, daß die Vertragsparteien die Pönalevereinbarung durch den Zusatzauftrag zwar nicht ausdrücklich aufgehoben haben, sie aber auf Grund der Hinweise des Klägers auf die Nichteinhaltbarkeit des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins obsolet geworden ist.