TE OGH 1997/12/9 4Ob362/97g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des OGH Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Ivo Greiter und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei I***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Martin Dellasega und Dr.Lucas Lorenz, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 400.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 21.Oktober 1997, GZ 2 R 245/97i-8, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 26 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 26, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist ein Gesetzesverstoß dann im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig, wenn er schuldhaft und in der Absicht begangen wird, einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (SZ 68/168 = ÖBl 1996, 88 - Knoblauch-Kapseln mwN; MR 1997, 113 - SN-Presseförderung uva); er ist dann nicht sittenwidrig, wenn die Auffassung des Beklagten über die Auslegung der verletzten Norm durch das Gesetz soweit gedeckt ist, daß sie mit gutem Grund vertreten werden kann (SZ 56/2 = ÖBl 1983, 40 - Metro-Post I; ÖBl 1986, 121 - ORF-Reiseclub; MR 1997, 113 - SN-Presseförderung uva).Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist ein Gesetzesverstoß dann im Sinne des Paragraph eins, UWG sittenwidrig, wenn er schuldhaft und in der Absicht begangen wird, einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (SZ 68/168 = ÖBl 1996, 88 - Knoblauch-Kapseln mwN; MR 1997, 113 - SN-Presseförderung uva); er ist dann nicht sittenwidrig, wenn die Auffassung des Beklagten über die Auslegung der verletzten Norm durch das Gesetz soweit gedeckt ist, daß sie mit gutem Grund vertreten werden kann (SZ 56/2 = ÖBl 1983, 40 - Metro-Post I; ÖBl 1986, 121 - ORF-Reiseclub; MR 1997, 113 - SN-Presseförderung uva).

Daß die Veröffentlichung der beanstandeten Telefonsex-Inserate nicht gegen das Pornographiegesetz verstößt, entspricht der - von den Vorinstanzen richtig zitierten - Rechtsprechung der Strafsenate des Obersten Gerichtshofes.

Aber auch die Rechtsansicht der Beklagten, sie habe nicht gegen § 17 Tiroler Jugendschutzgesetz 1994 LGBl Nr 4 verstoßen und daher nicht die Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 lit b Z 6 und lit c desselben Gesetzes begangen, ist mit guten Gründen vertretbar:Aber auch die Rechtsansicht der Beklagten, sie habe nicht gegen Paragraph 17, Tiroler Jugendschutzgesetz 1994 Landesgesetzblatt Nr 4 verstoßen und daher nicht die Verwaltungsübertretung nach Paragraph 21, Absatz eins, Litera b, Ziffer 6 und Litera c, desselben Gesetzes begangen, ist mit guten Gründen vertretbar:

Das von der Beklagten vertriebene Medium bringt keine "Darstellung oder Vermittlung sexueller Handlungen" (§ 17 Abs 1 TirJugendSchG). In Frage kommt nur der weitere in § 17 Abs 1 TirJugendSchG enthaltene Tatbestand, daß nämlich "Dienstleistungen (zB Telefonsex), die.....durch die Darstellung oder Vermittlung sexueller Handlungen die körperliche, geistige, sittliche, charakterliche oder soziale Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen gefährden können", diesen "zugänglich gemacht" werden (Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 lit c dritter Fall TirJugendSchG). Der Tatbestand des § 17 Abs 2 und des § 21 Abs 1 Z 6 TirJugendSchG scheidet hier schon nach seinem Wortlaut aus, hat doch die Beklagte keinesfalls selbst erwerbsmäßig Dienstleistungen im Sinne des § 17 Abs 1 TirJugendSchG angeboten oder vorgeführt.Das von der Beklagten vertriebene Medium bringt keine "Darstellung oder Vermittlung sexueller Handlungen" (Paragraph 17, Absatz eins, TirJugendSchG). In Frage kommt nur der weitere in Paragraph 17, Absatz eins, TirJugendSchG enthaltene Tatbestand, daß nämlich "Dienstleistungen (zB Telefonsex), die.....durch die Darstellung oder Vermittlung sexueller Handlungen die körperliche, geistige, sittliche, charakterliche oder soziale Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen gefährden können", diesen "zugänglich gemacht" werden (Verwaltungsübertretung nach Paragraph 21, Absatz eins, Litera c, dritter Fall TirJugendSchG). Der Tatbestand des Paragraph 17, Absatz 2 und des Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 6, TirJugendSchG scheidet hier schon nach seinem Wortlaut aus, hat doch die Beklagte keinesfalls selbst erwerbsmäßig Dienstleistungen im Sinne des Paragraph 17, Absatz eins, TirJugendSchG angeboten oder vorgeführt.

Mit ihrer Ansicht, sie mache mit der Veröffentlichung der Inserate nicht die Dienstleistung des Telefonsex für Kinder und Jugendliche zugänglich, kann sich die Beklagte darauf berufen, daß der Zugang zu dieser Dienstleistung durch die Benützung des Telefons erreicht wird und (noch) nicht durch das Veröffentlichen eines Inserates mit der entsprechenden Telefonnummer. Daß irgendeine Behörde gegen den Betreiber des Telefonnetzes eingeschritten wäre, ist nicht bekannt; offenbar erscheinen die vom Telefonnetzbetreiber ergriffenen Maßnahmen zum Schutz jüngerer Personen vor dem Telefonsex als ausreichend. Überdies sendet die Beklagte ihre Zeitung nicht unmittelbar an Kinder und Jugendliche, sondern an Haushalte, und damit an Erwachsene als deren Vorstände. Wollte man im Hinblick auf die - vom Medieninhaber nicht zu verhindernde - Möglichkeit, daß Kinder oder Jugendliche eine solche Zeitschrift lesen, auch dem Medieninhaber das Zugänglichmachen der darin enthaltenen Mitteilungen anlasten, dann müßte - jedenfalls im Geltungsbereich des Tiroler Jugendschutzgesetzes oder inhaltsgleicher anderer Normen - jedem Vertreiber von Büchern, Zeitschriften u.dgl mit einem allenfalls die sittliche Entwicklung junger Menschen gefährdenden Inhalt der Vertrieb verboten werden, kann doch der Vertreiber niemals sicher sein, daß seine Waren nicht auch in die Hand von Kindern oder Jugendlichen geraten.

Die Rechtsauffassung der Beklagten ist daher mit guten Gründen vertretbar.

Ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb könnte der Beklagten nur dann zur Last gelegt werden, wenn sie sich über ein Gesetz in Wettbewerbsabsicht hinwegsetzt. Der - in der Klage aufgezeigte - Umstand allein, daß sich die Beklagte durch die Veröffentlichung der beanstandeten Inserate Einnahmen verschafft, reicht für die Begründung der Sittenwidrigkeit nicht hin.