TE OGH 1997/12/10 9Ob306/97h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer, Dr.Steinbauer, Dr.Spenling und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** W***** registrierte Genossenschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Franz Gütlbauer und Dr.Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagte Partei Bernhard D*****, Inhaber einer Versicherungsagentur, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Paumgartner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 500.000 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 23.Juni 1997, GZ 3 R 115/97w-17, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Ob unsubstantiiert gebliebenes Bestreiten ausnahmsweise als schlüssiges Geständnis anzusehen ist (SZ 55/116; SZ 63/201 ua), ist vom Einzelfall abhängig. Die leichte Widerlegbarkeit der Behauptung der beklagten Partei, daß in den allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die gemäß Punkt 9 des Kreditvertrages verwiesen wird, die Schriftform fixiert ist und sohin mündliche Nebenabreden wie etwa die Abhängigmachung der Auszahlung eines Teilbetrages von S 400.000 vom Nachweis der Anschaffung entsprechender Vermögenswerte unwirksam sind, ergibt sich schon daraus, daß gerade der klagenden Partei doch ihre den Kreditverträgen zugrundegelegten allgemeinen Geschäftsbedingungen wohl am besten bekannt sein müssen. Es liegt daher keine krasse Verkennung der Rechtslage vor, soweit das Berufungsgericht aus dem bloßen unsubstantiierten Bestreiten ein schlüssiges Geständnis ableitete. War die Klägerin nicht in der Lage, substantiiert zu bestreiten, was gerade in diesem Fall von ihr zu verlangen gewesen wäre, so hätte sie sich ein Gegenvorbringen vorbehalten müssen.

Der bloße Verzug des Verbrauchers reicht zur Geltendmachung des vereinbarten Terminsverlustes nicht aus. Dazu ist weitere Voraussetzung die qualifizierte Mahnung durch Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen. Nach den diesbezüglich nicht bestrittenen Ausführungen des Berufungsgerichtes ist diese Voraussetzung durch die mit dem Schreiben vom 20.6.1996 bis 4.7.1996 gesetzte Nachfrist nicht eingehalten, weil durch die Postzustellung die Frist verkürzt wurde. Nach dem klaren Wortlaut des § 13 KSchG erfordert aber die Geltendmachung des Rechtes des Terminsverlustes die dort angeführte qualifizierte Mahnung.Der bloße Verzug des Verbrauchers reicht zur Geltendmachung des vereinbarten Terminsverlustes nicht aus. Dazu ist weitere Voraussetzung die qualifizierte Mahnung durch Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen. Nach den diesbezüglich nicht bestrittenen Ausführungen des Berufungsgerichtes ist diese Voraussetzung durch die mit dem Schreiben vom 20.6.1996 bis 4.7.1996 gesetzte Nachfrist nicht eingehalten, weil durch die Postzustellung die Frist verkürzt wurde. Nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 13, KSchG erfordert aber die Geltendmachung des Rechtes des Terminsverlustes die dort angeführte qualifizierte Mahnung.

Fehlt nur eine der Voraussetzung des § 13 KSchG, so kann der vereinbarte Terminsverlust nicht geltend gemacht werden. Von den Voraussetzungen des § 13 darf nämlich zu Lasten des Verbrauchers nicht abgewichen werden. Eine Klage, mit der Terminverlust geltend gemacht wird, kann die Mahnung nach § 13 KSchG nicht ersetzen (1 Ob 2373/96v). Daher nützt das Setzen einer Frist nichts, die nicht nach dem Zugang des die Androhung des Terminsverlustes enthaltenden Mahnschreibens dem Verbraucher mit zwei Wochen voll zur Verfügung steht. Da die Klage die qualifizierte Mahnung nicht ersetzen kann, muß die qualifizierte Mahnung den Voraussetzungen des § 13 KSchG voll entsprechen. Das tatsächliche Gewähren der Nachfrist durch die erst später eingebrachte Klage reicht daher nicht. Es entspricht aber auch der klaren Gesetzeslage und der zitierten Judikatur, daß durch die einseitige Kürzung des Kredites und Nichtauszahlung der restlichen S 200.000 die Klägerin ihre vertragsgemäßen Leistungen nicht erbracht hat und daher selbst die Voraussetzungen zur Ausübung des Rechtes des Terminsverlustes nicht erfüllt hat.Fehlt nur eine der Voraussetzung des Paragraph 13, KSchG, so kann der vereinbarte Terminsverlust nicht geltend gemacht werden. Von den Voraussetzungen des Paragraph 13, darf nämlich zu Lasten des Verbrauchers nicht abgewichen werden. Eine Klage, mit der Terminverlust geltend gemacht wird, kann die Mahnung nach Paragraph 13, KSchG nicht ersetzen (1 Ob 2373/96v). Daher nützt das Setzen einer Frist nichts, die nicht nach dem Zugang des die Androhung des Terminsverlustes enthaltenden Mahnschreibens dem Verbraucher mit zwei Wochen voll zur Verfügung steht. Da die Klage die qualifizierte Mahnung nicht ersetzen kann, muß die qualifizierte Mahnung den Voraussetzungen des Paragraph 13, KSchG voll entsprechen. Das tatsächliche Gewähren der Nachfrist durch die erst später eingebrachte Klage reicht daher nicht. Es entspricht aber auch der klaren Gesetzeslage und der zitierten Judikatur, daß durch die einseitige Kürzung des Kredites und Nichtauszahlung der restlichen S 200.000 die Klägerin ihre vertragsgemäßen Leistungen nicht erbracht hat und daher selbst die Voraussetzungen zur Ausübung des Rechtes des Terminsverlustes nicht erfüllt hat.