TE OGH 1997/12/17 9ObA394/97z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und Dr.Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter MinRat Mag.Georg Genser und Dr.Jörg Wirrer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Waltraud H*****, Angestellte, ***** vertreten durch Mag.Bettina Schrittwieser, Referentin der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark, Hans Resel-Gasse 8-10, 8020 Graz, wider die beklagte Partei Dr.Karl-Heinz K*****, Rechtsanwalt, ***** vertreten durch Dr.Reinhard Tögl, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 35.833,-- sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23.Oktober 1997, GZ 7 Ra 166/97d-8, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Es entspricht einhelliger Rechtsprechung, daß einem besonderen gesetzlichen Kündigungs- und Entlassungsschutz (Bestandschutz) widersprechende Entlassungen rechtsunwirksam sind, dem geschützten Arbeitnehmer aber unbenommen ist, auf die Geltendmachung dieses Schutzes im konkreten Fall zu verzichten und sich statt dessen auf die Ersatzansprüche nach § 29 AngG (§ 1162 b ABGB) zu beschränken, zumal ein Arbeitnehmer nicht gezwungen werden soll, ein durch eine ungerechtfertigte Auflösungserklärung allenfalls belastetes Dienstverhältnis gegen den erklärten Willen seines Dienstgebers fortzusetzen (RdW 1992, 244, 8 ObA 233/95, RIS-Justiz RS0070823 ua). Da diese Grundsätze nicht nur auf unberechtigte Entlassungen, sondern auch auf entgegen einem besonderen Bestandschutz ausgesprochene Kündigungen anzuwenden sind (Arb 9460, 10.148), resultiert auch im hier vorliegenden Fall, in dem sich die schwangere Arbeitnehmerin für einen Verzicht auf den Bestandschutz entschieden hat, ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung, deren Höhe und Dauer von dem Zeitraum abhängig ist, der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei ordnungsgemäßer Kündigung hätte verstreichen müssen. Im Falle eines besonderen Kündigungsschutzes ist die Entschädigung bis zum Endzeitpunkt desselben zu berechnen. Dies bedeutet beim Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz einen Zeitraum bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung (§ 10 Abs 1 MSchG) bzw vier Wochen nach Beendigung des Karenzurlaubes (§ 15 Abs 4 MSchG; vgl zum § 12 MSchG: 8 ObA 233/95, 9 ObA 2070/76v). Soweit der Revisionswerber auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 20.4.1994, 9 ObA 59/94 (= RdW 1994, 339) und eine dort aufgezeigte "Judikaturwende" Bezug nimmt, berücksichtigt er nicht, daß beim Bestandschutz auf den konkreten Schutzzweck abzustellen ist. Der Zweck des besonderen Kündigungsschutzes für Betriebsratsmitglieder im Sinn des § 120 ArbVG ist ganz überwiegend die Sicherstellung der ihnen vom Gesetzgeber im Interesse des Betriebes und dessen Belegschaft übertragenen Aufgaben und der Schutz der Betriebsratsmitglieder vor persönlichen Vergeltungsmaßnahmen des Arbeitgebers, die dieser ihnen im Zusammenhang mit ihrer Betriebsratstätigkeit zufügen könnte. Diese Zwecke des Kündigungsschutzes fallen jedoch im Augenblick der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weg, mit welchem Zeitpunkt auch gemäß § 64 Abs 1 Z 3 ArbVG die Mitgliedschaft zum Betriebsrat erlischt. In diesem Augenblick erlischt aber auch der funktionslos gewordene besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz. Dem Arbeitsver- fassungsgesetz läßt sich demnach nicht entnehmen, daß der Gesetzgeber den Funktionären der Belegschaft in irgendeiner Weise eine entgeltmäßige Vorzugsstellung gegenüber anderen Belegschaftsmitgliedern einräumen wollte (RdW 1994, 339). Zweck des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes nach dem Mutterschutzgesetz hingegen ist die Wahrung der wirtschaftlichen Existenz der Mutter während und nach der Schwangerschaft (SZ 68/74, RIS-Justiz RS0070720). Warum dieser Schutzzweck im vorliegenden Fall weggefallen sein soll, vermag der Revisionswerber nicht darzulegen.Es entspricht einhelliger Rechtsprechung, daß einem besonderen gesetzlichen Kündigungs- und Entlassungsschutz (Bestandschutz) widersprechende Entlassungen rechtsunwirksam sind, dem geschützten Arbeitnehmer aber unbenommen ist, auf die Geltendmachung dieses Schutzes im konkreten Fall zu verzichten und sich statt dessen auf die Ersatzansprüche nach Paragraph 29, AngG (Paragraph 1162, b ABGB) zu beschränken, zumal ein Arbeitnehmer nicht gezwungen werden soll, ein durch eine ungerechtfertigte Auflösungserklärung allenfalls belastetes Dienstverhältnis gegen den erklärten Willen seines Dienstgebers fortzusetzen (RdW 1992, 244, 8 ObA 233/95, RIS-Justiz RS0070823 ua). Da diese Grundsätze nicht nur auf unberechtigte Entlassungen, sondern auch auf entgegen einem besonderen Bestandschutz ausgesprochene Kündigungen anzuwenden sind (Arb 9460, 10.148), resultiert auch im hier vorliegenden Fall, in dem sich die schwangere Arbeitnehmerin für einen Verzicht auf den Bestandschutz entschieden hat, ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung, deren Höhe und Dauer von dem Zeitraum abhängig ist, der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei ordnungsgemäßer Kündigung hätte verstreichen müssen. Im Falle eines besonderen Kündigungsschutzes ist die Entschädigung bis zum Endzeitpunkt desselben zu berechnen. Dies bedeutet beim Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz einen Zeitraum bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung (Paragraph 10, Absatz eins, MSchG) bzw vier Wochen nach Beendigung des Karenzurlaubes (Paragraph 15, Absatz 4, MSchG; vergleiche zum Paragraph 12, MSchG: 8 ObA 233/95, 9 ObA 2070/76v). Soweit der Revisionswerber auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 20.4.1994, 9 ObA 59/94 (= RdW 1994, 339) und eine dort aufgezeigte "Judikaturwende" Bezug nimmt, berücksichtigt er nicht, daß beim Bestandschutz auf den konkreten Schutzzweck abzustellen ist. Der Zweck des besonderen Kündigungsschutzes für Betriebsratsmitglieder im Sinn des Paragraph 120, ArbVG ist ganz überwiegend die Sicherstellung der ihnen vom Gesetzgeber im Interesse des Betriebes und dessen Belegschaft übertragenen Aufgaben und der Schutz der Betriebsratsmitglieder vor persönlichen Vergeltungsmaßnahmen des Arbeitgebers, die dieser ihnen im Zusammenhang mit ihrer Betriebsratstätigkeit zufügen könnte. Diese Zwecke des Kündigungsschutzes fallen jedoch im Augenblick der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weg, mit welchem Zeitpunkt auch gemäß Paragraph 64, Absatz eins, Ziffer 3, ArbVG die Mitgliedschaft zum Betriebsrat erlischt. In diesem Augenblick erlischt aber auch der funktionslos gewordene besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz. Dem Arbeitsver- fassungsgesetz läßt sich demnach nicht entnehmen, daß der Gesetzgeber den Funktionären der Belegschaft in irgendeiner Weise eine entgeltmäßige Vorzugsstellung gegenüber anderen Belegschaftsmitgliedern einräumen wollte (RdW 1994, 339). Zweck des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes nach dem Mutterschutzgesetz hingegen ist die Wahrung der wirtschaftlichen Existenz der Mutter während und nach der Schwangerschaft (SZ 68/74, RIS-Justiz RS0070720). Warum dieser Schutzzweck im vorliegenden Fall weggefallen sein soll, vermag der Revisionswerber nicht darzulegen.

Der Hinweis auf die in EvBl 1997/58 veröffentlichte Entscheidung ist insoweit nicht zielführend, als dort der Fall einer Betriebsstillegung mit den im § 10 Abs 3 MSchG vorgesehenen Kündigungserleichterungen zugrundeliegt.Der Hinweis auf die in EvBl 1997/58 veröffentlichte Entscheidung ist insoweit nicht zielführend, als dort der Fall einer Betriebsstillegung mit den im Paragraph 10, Absatz 3, MSchG vorgesehenen Kündigungserleichterungen zugrundeliegt.

Verfehlt ist letztlich auch der Hinweis auf mangelndes Verschulden des Beklagten an der Unwirksamkeit der Kündigung. Abgesehen davon, daß die Kündigung schon deshalb unwirksam war, weil sie, wenn auch unter Einhaltung der außerhalb der Schutzfrist liegenden Kündigungsfrist, aber noch innerhalb der Schutzfrist ausgesprochen wurde (RdW 1992, 85), kommt es auf ein Verschulden des Beklagten, welcher sich auf Unkenntnis von einer neuerlichen Schwangerschaft der Klägerin beruft, gar nicht an: Grundlage des Anspruches ist nicht ein Austritt der Klägerin infolge Verschuldens des Beklagten (§ 29 Abs 1 zweiter Fall AngG), sondern die analoge Anwendung des ersten Falls des § 29 Abs 1 AngG.Verfehlt ist letztlich auch der Hinweis auf mangelndes Verschulden des Beklagten an der Unwirksamkeit der Kündigung. Abgesehen davon, daß die Kündigung schon deshalb unwirksam war, weil sie, wenn auch unter Einhaltung der außerhalb der Schutzfrist liegenden Kündigungsfrist, aber noch innerhalb der Schutzfrist ausgesprochen wurde (RdW 1992, 85), kommt es auf ein Verschulden des Beklagten, welcher sich auf Unkenntnis von einer neuerlichen Schwangerschaft der Klägerin beruft, gar nicht an: Grundlage des Anspruches ist nicht ein Austritt der Klägerin infolge Verschuldens des Beklagten (Paragraph 29, Absatz eins, zweiter Fall AngG), sondern die analoge Anwendung des ersten Falls des Paragraph 29, Absatz eins, AngG.

Dem Vorbringen in der Revision, eine Kündigungsentschädigung über den 31.12.1996 hinaus stünde schon deshalb nicht zu, weil die Klägerin nicht arbeitsbereit gewesen sei, steht das Neuerungsverbot des § 504 ZPO entgegen.Dem Vorbringen in der Revision, eine Kündigungsentschädigung über den 31.12.1996 hinaus stünde schon deshalb nicht zu, weil die Klägerin nicht arbeitsbereit gewesen sei, steht das Neuerungsverbot des Paragraph 504, ZPO entgegen.