TE OGH 1997/12/17 12R143/97f

Das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht hat durch Dr. Weihs als Vorsitzenden sowie Dr. Hurch und Dr. Strauss als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*****, wider die beklagte Partei E*****, wegen Kosten, infolge des Kostenrekurses der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 6.5.1997, GZ 25 Cg 172/95p-31, den Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 46.013,04 bestimmten Prozeßkosten (darin S 14.637,-- Barauslagen und S 5.229,34 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.709,12 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin S 451,52 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der weitere Rekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Für Baumeisterarbeiten, die sie im Haus Wien 1, B***** durchgeführt habe, begehrte die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von S 194.590,96. Die Arbeiten seien zu vereinbarten, angemessenen Preisen erbracht worden, trotz Rechnungslegung hafte dieser Betrag noch offen aus.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte die Abweisung der Klage. Als richtig gab er zu, daß im Haus B***** die bezeichneten Arbeiten durchgeführt worden seien, diese seien jedoch mit wesentlichen Mängeln behaftet. Dem Beklagten stünden Gegenforderungen aus dem Titel des Schadenersatzes zu. Die Klägerin habe ihm nämlich bei Durchführung der Arbeiten Schäden am Altbestand des Hauses zugefügt. Dafür habe der Beklagte mehr als S 100.000,-- aufwenden müssen, welchen Betrag er der Klageforderung kompensando entgegenhalte. Auch seien Teilzahlungen erfolgt. Ein Skontoabzug des Beklagten sei jedenfalls berechtigt gewesen. Die Forderung nach einem Haftrücklaß der Klägerin sei nicht gerechtfertigt, weil Voraussetzung die Beibringung entsprechender Bankgarantien gewesen sei. Nach Beibringung der Bankgarantie sei der Betrag ohnedies bezahlt worden. Die Klägerin bestritt dieses Vorbringen.

Das Erstgericht führte daraufhin ein umfangreiches Verfahren über die Preisangemessenheit und die eingewendeten Mängel durch. Erstmals in seiner Parteienaussage am 23.9.1996 (ON 17) deponierte der Beklagte, daß er eigentlich nur Planer und Bauleiter der Errichtungsgesellschaft gewesen sei, er habe namens der einzelnen Mieter des Hauses der Klägerin Bauaufträge erteilt. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 13.3.1997 (ON 27), nach Durchführung eines umfangreichen Beweisverfahrens einschließlich der Beiziehung eines Bausachverständigen wendete der Beklagte seine fehlende Passivlegitimation ein. Auf Frage des Gerichtes erklärte er, er habe es vermeiden wollen, die Mieter und Bauherrn in diesen Prozeß zu involvieren, weil seiner Ansicht nach ohnedies bereits alle Forderungen der Klägerin bezahlt seien.

In derselben Tagsatzung vom 13.3.1997 schränkte daraufhin die Klägerin das Klagebegehren auf Kosten ein und erklärte gleichzeitig, den Einwand der mangelnden Passivlegitimation des Beklagten zu akzeptieren. Sie begehrte jedoch Kostenzuspruch, weil bei rechtzeitiger Erhebung der Einrede der mangelnden Passivlegitimation der bisherige Prozeßaufwand nicht erforderlich gewesen wäre. Der Beklagte bestritt dies und führte aus, es sei der Klägerin von Anfang bekannt gewesen, daß der Beklagte nicht im eigenen Namen aufgetreten und somit nicht passiv legitimiert sei. Die Klägerin führte demgegenüber aus, sämtliche Rechnungen seien dem Beklagten gelegt worden, nur eine einzige Rechnung auf besonderen Wunsch des Beklagten an die I*****.

Der Beklagte erwiderte, Rechnungslegung hätte jeweils an den Bauherrn erfolgen sollen, Zahlungen seien nicht im eigenen Namen sondern im Namen der Errichtungsgemeinschaft geleistet worden. Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht den Beklagten schuldig, der klagenden Partei die mit S 77.699,-- bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen.

Dabei ging das Erstgericht von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beklagte erteilte als Planer und Bauleiter der "Errichtungsgemeinschaft ***** der klagenden Partei den Auftrag zu einem Dachbodenausbau in diesem Objekt und zwar als Beauftragter der zukünftigen Mieter dieser ausgebauten Dachbodenräumlichkeiten. In der Auftragserteilung vom 14.4.1992 (Beilage ./A) scheint als Bauherr die Errichtungsgemeinschaft ***** auf. In sämtlichen anderen Korrespondenzen und Rechnungen scheint immer der Beklagte als Ansprechpartner der klagenden Partei auf, sämtliche Rechnungen wurden an ihn zu eigenen Handen gelegt und nicht an ihn im Vollmachtsnamen der Errichtungsgemeinschaft.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, für die klagende Partei habe somit keinerlei Veranlassung bestanden, anzunehmen, daß der Beklagte passiv nicht legitimiert sei. Nicht einmal, nachdem er in seiner eigenen Aussage vom 23.9.1996 (ON 17) ausgeführt hatte, daß er nur Planer und Bauleiter gewesen sei, habe der Beklagte formell seine Passivlegitimation bestritten. Der gesamte Prozeßaufwand über die Frage, ob die klagende Partei eine mängelfreie Leistung erbracht habe, sei nur durch das verspätete Vorbringen des Beklagten verursacht worden. Gemäß § 48 ZPO seien den Beklagten daher die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, für die klagende Partei habe somit keinerlei Veranlassung bestanden, anzunehmen, daß der Beklagte passiv nicht legitimiert sei. Nicht einmal, nachdem er in seiner eigenen Aussage vom 23.9.1996 (ON 17) ausgeführt hatte, daß er nur Planer und Bauleiter gewesen sei, habe der Beklagte formell seine Passivlegitimation bestritten. Der gesamte Prozeßaufwand über die Frage, ob die klagende Partei eine mängelfreie Leistung erbracht habe, sei nur durch das verspätete Vorbringen des Beklagten verursacht worden. Gemäß Paragraph 48, ZPO seien den Beklagten daher die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Beklagten.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Der Beklagte argumentiert damit, daß in Wahrheit eine Klagsrückziehung vorliege, die gemäß § 237 Abs.3 ZPO zur Folge habe, daß die Klägerin dem Beklagten alle Prozeßkosten zu ersetzen habe. § 48 ZPO stelle keine Ausnahme von dieser Spezialnorm dar. Tatsächlich habe nämlich der erhobene Klageanspruch niemals bestanden, sodaß kein Fall einer zulässigen Einschränkung des Klagebegehrens auf Kosten vorliege. Im übrigen ermögliche § 48 ZPO aber auch keineswegs die Auferlegung sämtlicher Verfahrenskosten an die obsiegende Prozeßpartei. Allenfalls fehlten noch entsprechende Feststellungen, welche Kosten der Klägerin durch das angeblich verspätete Vorbringen des Beklagten verursacht worden seien.Der Beklagte argumentiert damit, daß in Wahrheit eine Klagsrückziehung vorliege, die gemäß Paragraph 237, Absatz , ZPO zur Folge habe, daß die Klägerin dem Beklagten alle Prozeßkosten zu ersetzen habe. Paragraph 48, ZPO stelle keine Ausnahme von dieser Spezialnorm dar. Tatsächlich habe nämlich der erhobene Klageanspruch niemals bestanden, sodaß kein Fall einer zulässigen Einschränkung des Klagebegehrens auf Kosten vorliege. Im übrigen ermögliche Paragraph 48, ZPO aber auch keineswegs die Auferlegung sämtlicher Verfahrenskosten an die obsiegende Prozeßpartei. Allenfalls fehlten noch entsprechende Feststellungen, welche Kosten der Klägerin durch das angeblich verspätete Vorbringen des Beklagten verursacht worden seien.

Diesen Ausführungen kann nur teilweise - im Umfang der vom Beklagten zu ersetzenden Kosten - zugestimmt werden.

Grundsätzlich beruhen die Kostenersatzregeln des Zivilprozeßrechtes auf dem Gedanken der Erfolgshaftung. In einigen Fällen führt jedoch die Anknüpfung an das Prozeßergebnis ohne Berücksichtigung anderer Komponenten, etwa der unnötigen oder gar schuldhaften Verzögerung des Prozesses durch eine Partei, zu unsachgerechten Ergebnissen.

§ 48 ZPO, überschrieben als "Kostenseparation" hat dabei nicht nur eine ausdrücklich vom Gedanken des Prozeßerfolges abweichende Kostenregelung im Auge, sondern dient überdies als Möglichkeit der Verfahrenskonzentration während des Gangs des Zivilprozesses.Paragraph 48, ZPO, überschrieben als "Kostenseparation" hat dabei nicht nur eine ausdrücklich vom Gedanken des Prozeßerfolges abweichende Kostenregelung im Auge, sondern dient überdies als Möglichkeit der Verfahrenskonzentration während des Gangs des Zivilprozesses.

§ 44 ZPO hingegen ist erst anläßlich der endgültigen Kostenentscheidung anzuwenden. Diese Bestimmung durchbricht die auf Erfolgshaftung beruhende Kostenersatzpflicht nach § 41 ZPO jedoch nur insoweit, als der Prozeß schuldhaft verzögert wurde (vgl. AnwBl. 1981, 82). Werden Tatsachen- oder Prozeßbehauptungen oder Beweismittel verspätet geltend gemacht und wird dadurch eine Erledigung eines Rechtsstreits verzögert, kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen der Partei, die das Vorbringen erstattet hat, auch wenn sie obsiegt, den Ersatz der Prozeßkosten ganz oder teilweise auferlegen.Paragraph 44, ZPO hingegen ist erst anläßlich der endgültigen Kostenentscheidung anzuwenden. Diese Bestimmung durchbricht die auf Erfolgshaftung beruhende Kostenersatzpflicht nach Paragraph 41, ZPO jedoch nur insoweit, als der Prozeß schuldhaft verzögert wurde vergleiche AnwBl. 1981, 82). Werden Tatsachen- oder Prozeßbehauptungen oder Beweismittel verspätet geltend gemacht und wird dadurch eine Erledigung eines Rechtsstreits verzögert, kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen der Partei, die das Vorbringen erstattet hat, auch wenn sie obsiegt, den Ersatz der Prozeßkosten ganz oder teilweise auferlegen.

Die Anwendung des § 44 ZPO ist zunächst davon unabhängig, ob es zur Abweisung des Klagebegehrens kam oder aber die klagende Partei ihr Klagebegehren auf Kosten einschränkte. In beiden Fällen wäre sie nach dem Grundsatz der Erfolgshaftung als unterlegen anzusehen und hätte, ohne Regelung des § 44 ZPO, die Kosten des Verfahrens dem Gegner zu ersetzen. Die Rechtsprechung geht daher davon aus, daß die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 44 ZPO auch in den Fällen zu bejahen ist, in denen die Klage auf Kosten eingeschränkt wurde (vgl. AnwBl. 1981, 82).Die Anwendung des Paragraph 44, ZPO ist zunächst davon unabhängig, ob es zur Abweisung des Klagebegehrens kam oder aber die klagende Partei ihr Klagebegehren auf Kosten einschränkte. In beiden Fällen wäre sie nach dem Grundsatz der Erfolgshaftung als unterlegen anzusehen und hätte, ohne Regelung des Paragraph 44, ZPO, die Kosten des Verfahrens dem Gegner zu ersetzen. Die Rechtsprechung geht daher davon aus, daß die grundsätzliche Anwendbarkeit des Paragraph 44, ZPO auch in den Fällen zu bejahen ist, in denen die Klage auf Kosten eingeschränkt wurde vergleiche AnwBl. 1981, 82).

Im vorliegenden Fall kann es keinem Zweifel unterliegen, daß der Prozeßeinwand des Beklagten, er habe den Auftrag nicht im eigenen Namen erteilt und sei somit für die gegenständliche Klage auf Zahlung des Werklohns nicht passiv legitimiert, verspätet erfolgte, und daß dieser am nächsten liegende Einwand vom Beklagten bereits in seiner Klagebeantwortung zu erstatten gewesen wäre. Ebensowenig kann zweifelhaft sein, daß ein erheblicher unnötiger Verfahrensaufwand verursacht wurde. Insgesamt fanden vier Verhandlungstagsatzungen, ein Lokalaugenschein und eine kostenaufwendige Begutachtung durch einen Sachverständigen statt, bevor der Beklagte den Einwand der mangelnden Passivlegitimation erhob.

Diese feststehende schuldhafte Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits durch den Beklagten rechtfertigt also die Anwendung des § 44 ZPO.Diese feststehende schuldhafte Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits durch den Beklagten rechtfertigt also die Anwendung des Paragraph 44, ZPO.

Nicht von der Hand zu weisen ist allerdings der Einwand des Rekurswerbers, seine Kostenersatzpflicht habe sich nicht auf den Ersatz der gesamten Prozeßkosten zu erstrecken, sondern lediglich auf jene Kosten, die durch das verspätete Vorbringen verursacht wurden. § 44 ZPO durchbricht nämlich die grundsätzlich auf der Erfolgshaftung beruhende Kostenersatzpflicht des § 41 ZPO nur insoweit, als der Prozeß schuldhaft verzögert wird. Es ist daher auf jenen Zeitpunkt abzustellen, mit dem die Verzögerung des Rechtsstreits als bewirkt gilt, nach § 44 Abs.2 ZPO somit auf die Unterlassung des Einwandes der mangelnden Passivlegitimation in der Klagebeantwortung. Für die bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Kosten bleibt es bei der Erfolgshaftung des § 41 ZPO. Der Klägerin stehen daher die Kosten ihrer Klage (und auch die Kosten ihrer Pauschalgebühr) nicht zu. Ohne daß damit über die Zweckmäßigkeit der konkreten Rechtshandlung positiv abgesprochen werden sollte, hat es in konsequenter Anwendung des § 41 ZPO bis zum Eintritt der tatsächlich vorwerfbaren Verzögerung aber auch für den Beklagten bei der Erfolgshaftung des § 41 ZPO zu verbleiben, ihm sind daher die Kosten der Klagebeantwortung zuzuerkennen, weil die Verzögerung nach Erstattung der (den Einwand der mangelnden Passivlegitimation nicht enthaltenden) Klagebeantwortung wirksam wurde. Ab dem bewirkten Zeitpunkt der Verzögerung aber sind in konsequenter Anwendung des § 44 ZPO der Klägerin die ihr danach entstandenen gesamten Verfahrenskosten einschließlich der von ihr aufgewendeten Barauslagen (Sachverständigengebühren) nach § 44 Abs.1 ZPO zuzuerkennen. Auch im übrigen liegen entgegen der Ansicht des Erstgerichtes die Voraussetzungen für eine Auferlegung des Ersatzes der gesamten Prozeßkosten an den Beklagten nicht vor. Das wäre, folgend M.Bydlinski (Kostenersatzrecht, 355 f) dann geboten, wenn dem Obsiegenden nicht nur schuldhafte Prozeßverzögerung vorzuwerfen ist, sondern darüber hinaus anzulasten wäre, daß er durch ein bestimmtes außergerichtliches Vorgehen die gesamte Prozeßführung hätte vermeiden können. Aus den Bestimmungen der §§ 45, 48 und 44 ZPO, also aller allgemeinen kostenrechtlichen Veranlassungsregelungen, kommt die Auferlegung der gesamten Verfahrenskosten nur in derart krassen Situationen in Betracht, wo die gesamte Prozeßführung des Klägers insgesamt durch Zurückhalten von Sachverhaltsmitteilungen oder Beweismitteln durch den Beklagten provoziert wurde, der Kläger also mit größter Wahrscheinlichkeit von einer Klage Abstand genommen hätte (vgl. M.Bydlinski, aa0). Die vom Erstgericht gewonnenen Sachverhaltsgrundlagen reichen aus, solche Voraussetzungen zugunsten des Beklagten zu verneinen. In der Auftragserteilung (Beilage ./A) an die klagende Partei wurde nämlich ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, daß Bauherr nicht der Beklagte, sondern die "Errichtungsgemeinschaft B*****" sei, der Auftrag überdies vom Beklagten lediglich unter Beifügung seines Auftragsverhältnisses zur genannten Errichtungsgemeinschaft erteilt worden sei. Daß dann in der Folge alle vertraglichen Kontakte mit dem Beklagten stattfanden und Rechnungslegung - mit einer Ausnahme - ebenfalls wiederum an den Beklagten erfolgte, durfte die Klägerin jedoch letztlich nicht zu der irrigen Meinung veranlassen, der Beklagte sei Auftraggeber und damit zahlungspflichtig für den Werklohn geworden. Daß der Beklagte irgendwelche Aufklärungen in diesem Zusammenhang unterlassen hätte oder zum Irrtum der Klägerin vor Klageeinbringung beigetragen hätte, ist nicht hervorgekommen. Die Klägerin hat daher für die ihr unterlaufene mangelnde Sorgfalt der Feststellung des wahren Vertragspartners vor Erhebung der Klage selbst einzustehen. Nach diesen Grundsätzen erhält der Beklagte die Kosten seiner Klagebeantwortung mit S 8.800,80, die Klägerin mit Ausnahme der Kosten der Klageerhebung und der Pauschalgebühren den übrigen Prozeßaufwand mit S 54.813,84. Unter gegenseitiger Aufrechnung ergibt dies zugunsten der Klägerin eine Differenz von S 46.013,04. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 43 Abs.1 und 50 ZPO. Der Beklagte hat mit S 31.685,96 obsiegt.Nicht von der Hand zu weisen ist allerdings der Einwand des Rekurswerbers, seine Kostenersatzpflicht habe sich nicht auf den Ersatz der gesamten Prozeßkosten zu erstrecken, sondern lediglich auf jene Kosten, die durch das verspätete Vorbringen verursacht wurden. Paragraph 44, ZPO durchbricht nämlich die grundsätzlich auf der Erfolgshaftung beruhende Kostenersatzpflicht des Paragraph 41, ZPO nur insoweit, als der Prozeß schuldhaft verzögert wird. Es ist daher auf jenen Zeitpunkt abzustellen, mit dem die Verzögerung des Rechtsstreits als bewirkt gilt, nach Paragraph 44, Absatz , ZPO somit auf die Unterlassung des Einwandes der mangelnden Passivlegitimation in der Klagebeantwortung. Für die bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Kosten bleibt es bei der Erfolgshaftung des Paragraph 41, ZPO. Der Klägerin stehen daher die Kosten ihrer Klage (und auch die Kosten ihrer Pauschalgebühr) nicht zu. Ohne daß damit über die Zweckmäßigkeit der konkreten Rechtshandlung positiv abgesprochen werden sollte, hat es in konsequenter Anwendung des Paragraph 41, ZPO bis zum Eintritt der tatsächlich vorwerfbaren Verzögerung aber auch für den Beklagten bei der Erfolgshaftung des Paragraph 41, ZPO zu verbleiben, ihm sind daher die Kosten der Klagebeantwortung zuzuerkennen, weil die Verzögerung nach Erstattung der (den Einwand der mangelnden Passivlegitimation nicht enthaltenden) Klagebeantwortung wirksam wurde. Ab dem bewirkten Zeitpunkt der Verzögerung aber sind in konsequenter Anwendung des Paragraph 44, ZPO der Klägerin die ihr danach entstandenen gesamten Verfahrenskosten einschließlich der von ihr aufgewendeten Barauslagen (Sachverständigengebühren) nach Paragraph 44, Absatz , ZPO zuzuerkennen. Auch im übrigen liegen entgegen der Ansicht des Erstgerichtes die Voraussetzungen für eine Auferlegung des Ersatzes der gesamten Prozeßkosten an den Beklagten nicht vor. Das wäre, folgend M.Bydlinski (Kostenersatzrecht, 355 f) dann geboten, wenn dem Obsiegenden nicht nur schuldhafte Prozeßverzögerung vorzuwerfen ist, sondern darüber hinaus anzulasten wäre, daß er durch ein bestimmtes außergerichtliches Vorgehen die gesamte Prozeßführung hätte vermeiden können. Aus den Bestimmungen der Paragraphen 45,, 48 und 44 ZPO, also aller allgemeinen kostenrechtlichen Veranlassungsregelungen, kommt die Auferlegung der gesamten Verfahrenskosten nur in derart krassen Situationen in Betracht, wo die gesamte Prozeßführung des Klägers insgesamt durch Zurückhalten von Sachverhaltsmitteilungen oder Beweismitteln durch den Beklagten provoziert wurde, der Kläger also mit größter Wahrscheinlichkeit von einer Klage Abstand genommen hätte vergleiche M.Bydlinski, aa0). Die vom Erstgericht gewonnenen Sachverhaltsgrundlagen reichen aus, solche Voraussetzungen zugunsten des Beklagten zu verneinen. In der Auftragserteilung (Beilage ./A) an die klagende Partei wurde nämlich ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, daß Bauherr nicht der Beklagte, sondern die "Errichtungsgemeinschaft B*****" sei, der Auftrag überdies vom Beklagten lediglich unter Beifügung seines Auftragsverhältnisses zur genannten Errichtungsgemeinschaft erteilt worden sei. Daß dann in der Folge alle vertraglichen Kontakte mit dem Beklagten stattfanden und Rechnungslegung - mit einer Ausnahme - ebenfalls wiederum an den Beklagten erfolgte, durfte die Klägerin jedoch letztlich nicht zu der irrigen Meinung veranlassen, der Beklagte sei Auftraggeber und damit zahlungspflichtig für den Werklohn geworden. Daß der Beklagte irgendwelche Aufklärungen in diesem Zusammenhang unterlassen hätte oder zum Irrtum der Klägerin vor Klageeinbringung beigetragen hätte, ist nicht hervorgekommen. Die Klägerin hat daher für die ihr unterlaufene mangelnde Sorgfalt der Feststellung des wahren Vertragspartners vor Erhebung der Klage selbst einzustehen. Nach diesen Grundsätzen erhält der Beklagte die Kosten seiner Klagebeantwortung mit S 8.800,80, die Klägerin mit Ausnahme der Kosten der Klageerhebung und der Pauschalgebühren den übrigen Prozeßaufwand mit S 54.813,84. Unter gegenseitiger Aufrechnung ergibt dies zugunsten der Klägerin eine Differenz von S 46.013,04. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 43, Absatz und 50 ZPO. Der Beklagte hat mit S 31.685,96 obsiegt.

Die Unzulässigkeit eines weiteren Rechtszuges ergibt sich aus § 528Die Unzulässigkeit eines weiteren Rechtszuges ergibt sich aus Paragraph 528,

Abs.2 Z 3 ZPO iVm.Absatz , Ziffer 3, ZPO iVm.

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1016 Wien, Schmerlingplatz 11