TE OGH 1997/12/23 11Os180/97

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Dezember 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ebner, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Kubiczek als Schriftführer, in der Strafsache gegen Zoltan John G***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 4.September 1997, GZ 13 Vr 848/97-37, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Dezember 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ebner, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Kubiczek als Schriftführer, in der Strafsache gegen Zoltan John G***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins und Absatz 3, Ziffer 3, SGG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 4.September 1997, GZ 13 römisch fünf r 848/97-37, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil zur Gänze aufgehoben und die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Zoltan John G***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG als Beteiligter (§ 12 dritter Fall StGB) verurteilt, weil er am 14.Juli 1997 in Schwechat dazu beigetragen hat, daß der gesondert verfolgte Csaba Jozsef M***** Suchtgift in einer Menge, die zumindest das Fünfundzwanzigfache der in § 12 Abs 1 SGG angeführten großen Menge ausmacht, nämlich ca 4,4 kg Heroin (mit einem Reinheitsgehalt von 2.264 +/- 79 Gramm) nach Österreich einführte, indem er tatplangemäß auf dem Flughafen Wien-Schwechat die beiden das Suchtgift beinhaltenden Koffer zum Weitertransport übernehmen sollte und auch tatsächlich beim dortigen "Lost & Found"-Schalter der Austrian Airlines die Ausfolgung dieser Koffer zu erreichen trachtete.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Zoltan John G***** des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins und Absatz 3, Ziffer 3, SGG als Beteiligter (Paragraph 12, dritter Fall StGB) verurteilt, weil er am 14.Juli 1997 in Schwechat dazu beigetragen hat, daß der gesondert verfolgte Csaba Jozsef M***** Suchtgift in einer Menge, die zumindest das Fünfundzwanzigfache der in Paragraph 12, Absatz eins, SGG angeführten großen Menge ausmacht, nämlich ca 4,4 kg Heroin (mit einem Reinheitsgehalt von 2.264 +/- 79 Gramm) nach Österreich einführte, indem er tatplangemäß auf dem Flughafen Wien-Schwechat die beiden das Suchtgift beinhaltenden Koffer zum Weitertransport übernehmen sollte und auch tatsächlich beim dortigen "Lost & Found"-Schalter der Austrian Airlines die Ausfolgung dieser Koffer zu erreichen trachtete.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 9 Litera a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die in der Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach Z 10) vorgebrachte Kritik mangelhafter Feststellungen zur subjektiven Tatseite ist berechtigt. Nach den Konstatierungen des Erstgerichtes "wußte der Angeklagte, daß sich in den beiden Koffern Suchtgift befinden werde; es war ihm jedoch nicht bekannt, um welche Art von Suchtgift es sich hiebei handeln werde" (US 3). Danach bleibt aber offen, welchen Vorsatz der Beschwerdeführer in bezug auf Art und Menge des Suchtgifts hatte. Diese Frage ist jedoch zur Beurteilung des Vorliegens sowohl der Tatbestandsverwirklichung des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG als auch der Qualifikation des Abs 3 Z 3 dieser Gesetzesbestimmung von entscheidender Bedeutung.Die in der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,, der Sache nach Ziffer 10,) vorgebrachte Kritik mangelhafter Feststellungen zur subjektiven Tatseite ist berechtigt. Nach den Konstatierungen des Erstgerichtes "wußte der Angeklagte, daß sich in den beiden Koffern Suchtgift befinden werde; es war ihm jedoch nicht bekannt, um welche Art von Suchtgift es sich hiebei handeln werde" (US 3). Danach bleibt aber offen, welchen Vorsatz der Beschwerdeführer in bezug auf Art und Menge des Suchtgifts hatte. Diese Frage ist jedoch zur Beurteilung des Vorliegens sowohl der Tatbestandsverwirklichung des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG als auch der Qualifikation des Absatz 3, Ziffer 3, dieser Gesetzesbestimmung von entscheidender Bedeutung.

Der in der Beweiswürdigung enthaltene Hinweis, wonach der Angeklagte angegeben habe, von einer "größeren Menge" Suchtgift in den Koffern gewußt zu haben (US 4), stellt nur die Wiedergabe der diesbezüglichen (unpräzisen) Verantwortung dar; er vermag aber die für die rechtliche Subsumtion erforderlichen Feststellungen nicht zu ersetzen.

Der aufgezeigte Mangel begründet Nichtigkeit des angefochtenen Urteils, sodaß sich ein Eingehen auf die weiteren Beschwerdeargumente erübrigt.

Der Vollständigkeit halber sei jedoch angemerkt, daß die festgestellte, vom Vortäter M***** bewirkte Heroineinfuhr nach Österreich schon mit dem Überfliegen der österreichischen Staatsgrenze vollendet war (vgl Mayerhofer Nebenstrafrecht3 § 12 SGG E 57). Da aber Beitragstäterschaft nach der Tatvollendung nicht mehr in Betracht kommt (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 12 RN 48), unterlag das Erstgericht bei Beurteilung des Bemühens des Angeklagten, die Koffer mit Suchtgift aus der Gepäcksverwahrung zum Zwecke des Verbringens nach Australien herauszubekommen, insofern einem Rechtsirrtum in bezug auf die Annahme von Beitragstäterschaft durch aktives Tun gemäß § 12 dritter Fall StGB (vgl Mayerhofer aaO E 58), worauf im zweiten Rechtsgang Bedacht zu nehmen sein wird. Sollte sich im erneuerten Verfahren eine physische oder psychische Unterstützung des M***** durch den Beschwerdeführer vor dem Heroinimport nicht erweisen lassen, so käme eine Tatbeurteilung in Richtung versuchter Suchtgiftausfuhr in Betracht.Der Vollständigkeit halber sei jedoch angemerkt, daß die festgestellte, vom Vortäter M***** bewirkte Heroineinfuhr nach Österreich schon mit dem Überfliegen der österreichischen Staatsgrenze vollendet war vergleiche Mayerhofer Nebenstrafrecht3 Paragraph 12, SGG E 57). Da aber Beitragstäterschaft nach der Tatvollendung nicht mehr in Betracht kommt vergleiche Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 12, RN 48), unterlag das Erstgericht bei Beurteilung des Bemühens des Angeklagten, die Koffer mit Suchtgift aus der Gepäcksverwahrung zum Zwecke des Verbringens nach Australien herauszubekommen, insofern einem Rechtsirrtum in bezug auf die Annahme von Beitragstäterschaft durch aktives Tun gemäß Paragraph 12, dritter Fall StGB vergleiche Mayerhofer aaO E 58), worauf im zweiten Rechtsgang Bedacht zu nehmen sein wird. Sollte sich im erneuerten Verfahren eine physische oder psychische Unterstützung des M***** durch den Beschwerdeführer vor dem Heroinimport nicht erweisen lassen, so käme eine Tatbeurteilung in Richtung versuchter Suchtgiftausfuhr in Betracht.

Es war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung das angefochtene Urteil zur Gänze aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen (§ 285 e StPO).Es war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung das angefochtene Urteil zur Gänze aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen (Paragraph 285, e StPO).

Mit ihren gegenstandslos gewordenen Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.