TE OGH 1997/12/30 40R781/97t

Das Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht faßt durch Dr. Garai als Vorsitzenden sowie die weiteren Richter des Landesgerichtes Dr. Jesionek und Mag. Dr. Hörmann in der außerstreitigen Rechtssache des Antragstellers Walter S*****, Kaufmann, ***** Wien, vertreten durch Dr. Karl Zingher, Dr. Madeleine Zingher, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1. Heinrich H*****, Pensionist, 2. Elisabeth H*****, Pensionistin, beide ***** Wien, und vertreten durch Dr. Werner Heissig, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 17 MRG, infolge Rekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 16.9.1997, 5 Msch 137/96x-17, denDas Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht faßt durch Dr. Garai als Vorsitzenden sowie die weiteren Richter des Landesgerichtes Dr. Jesionek und Mag. Dr. Hörmann in der außerstreitigen Rechtssache des Antragstellers Walter S*****, Kaufmann, ***** Wien, vertreten durch Dr. Karl Zingher, Dr. Madeleine Zingher, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1. Heinrich H*****, Pensionist, 2. Elisabeth H*****, Pensionistin, beide ***** Wien, und vertreten durch Dr. Werner Heissig, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 17, MRG, infolge Rekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 16.9.1997, 5 Msch 137/96x-17, den

Beschluß :

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 5 ZPO).Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 5, ZPO).

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen ***** für die Erstellung von Befund und Gutachten mit S 10.408,80 und wies den Rechnungsführer an, diesen Betrag aus Amtsgeldern zu überweisen. Es sprach gemäß § 2 Abs 2 GEG aus, daß der Antragsteller dem Grunde nach zum Ersatz dieses Betrages verpflichtet sei. Zur Aufschlüsselung der Gebühren verwies es auf die Gebührennote des Sachverständigen, die den Parteien zur Stellungnahme nach § 39 Abs 1 GebAG mit Beschluß vom 26.6.1997 mit einer Äußerungsfrist von 14 Tagen übermittelt wurde. Der Rekurswerber erstattete - im Gegensatz zu den Antragsgegnern - keinerlei Äußerung. Auf die Auszahlung aus Amtsgeldern leistete der Sachverständige nicht Verzicht. Ein Kostenvorschuß erliegt nicht.Mit dem angefochtenen Beschluß bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen ***** für die Erstellung von Befund und Gutachten mit S 10.408,80 und wies den Rechnungsführer an, diesen Betrag aus Amtsgeldern zu überweisen. Es sprach gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GEG aus, daß der Antragsteller dem Grunde nach zum Ersatz dieses Betrages verpflichtet sei. Zur Aufschlüsselung der Gebühren verwies es auf die Gebührennote des Sachverständigen, die den Parteien zur Stellungnahme nach Paragraph 39, Absatz eins, GebAG mit Beschluß vom 26.6.1997 mit einer Äußerungsfrist von 14 Tagen übermittelt wurde. Der Rekurswerber erstattete - im Gegensatz zu den Antragsgegnern - keinerlei Äußerung. Auf die Auszahlung aus Amtsgeldern leistete der Sachverständige nicht Verzicht. Ein Kostenvorschuß erliegt nicht.

Gegen die Gebührenbestimmung richtet sich der Rekurs des Antragstellers. Eine Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Rekurswerber moniert, daß nach § 34 Abs 2 GebAG dem Sachverständigen wie auch den von diesem beigezogenen Hilfspersonen nicht der volle Stundensatz, sondern nur eine Annäherung an diesen in der Höhe von 80 % gebühre. Er geht dabei offenbar von der Auffassung aus, daß es sich bei den vom Sachverständigen angesprochenen Stundensätzen jeweils um jene Beträge handelt, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezieht. Die weitere Rüge, daß der Sachverständige nicht angegeben habe, wieso zur Durchführung des erteilten Auftrages zwei Techniker als Hilfspersonen erforderlich waren, floß nicht in seinen Abänderungsantrag ein, weshalb darauf nicht einzugehen ist.Der Rekurswerber moniert, daß nach Paragraph 34, Absatz 2, GebAG dem Sachverständigen wie auch den von diesem beigezogenen Hilfspersonen nicht der volle Stundensatz, sondern nur eine Annäherung an diesen in der Höhe von 80 % gebühre. Er geht dabei offenbar von der Auffassung aus, daß es sich bei den vom Sachverständigen angesprochenen Stundensätzen jeweils um jene Beträge handelt, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezieht. Die weitere Rüge, daß der Sachverständige nicht angegeben habe, wieso zur Durchführung des erteilten Auftrages zwei Techniker als Hilfspersonen erforderlich waren, floß nicht in seinen Abänderungsantrag ein, weshalb darauf nicht einzugehen ist.

Zur Zulässigkeit des Rekurses einer Partei, welche eine Äußerung nach § 39 Abs 1 GebAG nicht erstattet hat, gibt es divergierende Rechtsprechung (vgl Der Sachverständige 1997, 27ff mit Anmerkung von Krammer zum Stand der Diskussion).Zur Zulässigkeit des Rekurses einer Partei, welche eine Äußerung nach Paragraph 39, Absatz eins, GebAG nicht erstattet hat, gibt es divergierende Rechtsprechung vergleiche Der Sachverständige 1997, 27ff mit Anmerkung von Krammer zum Stand der Diskussion).

Das Rekursgericht ist der Auffassung, daß die in § 39 Abs 1 GebAG normierte Möglichkeit eine Stellungnahme zum Gebührenanspruch des Sachverständigen zu erstatten, dazu dient, den Parteien das rechtliche Gehör zu wahren, welches im Rekurs wahrzunehmen sie ansonsten keine Möglichkeit hätten. Aus der Nichtwahrnehmung dieser Äußerung läßt sich jedoch - mangels ausdrücklicher Bestimmung - nicht ableiten, daß einer untätigen Partei damit auch schon das Rechtsschutzbedürfnis genommen ist. Folge der Untätigkeit ist zumindest, daß die tatsächlichen Grundlagen, die der Gebührennote vom Sachverständigen zugrundegelegt wurden, im Rekursverfahren schon wegen des Neuerungsverbotes nicht mehr angezweifelt werden können. Weitere Folge des Unterlassens der Äußerung wäre die Zustimmung der durch Rechtsanwalt oder Notar vertretenen Parteien zur Bestimmung einer höheren Gebühr nach § 37 Abs 2 GebAG (so Krammer in Der Sachverständige 1995, 13, zur Gebührenanspruchsgesetz-Novelle 1994; OLG Innsbruck 4 R 1/97x, 4 R 2/97v = Der Sachverständige 1997, 27), doch hat der Sachverständige, wie schon erwähnt, nicht auf die Auszahlung aus Amtsgeldern verzichtet.Das Rekursgericht ist der Auffassung, daß die in Paragraph 39, Absatz eins, GebAG normierte Möglichkeit eine Stellungnahme zum Gebührenanspruch des Sachverständigen zu erstatten, dazu dient, den Parteien das rechtliche Gehör zu wahren, welches im Rekurs wahrzunehmen sie ansonsten keine Möglichkeit hätten. Aus der Nichtwahrnehmung dieser Äußerung läßt sich jedoch - mangels ausdrücklicher Bestimmung - nicht ableiten, daß einer untätigen Partei damit auch schon das Rechtsschutzbedürfnis genommen ist. Folge der Untätigkeit ist zumindest, daß die tatsächlichen Grundlagen, die der Gebührennote vom Sachverständigen zugrundegelegt wurden, im Rekursverfahren schon wegen des Neuerungsverbotes nicht mehr angezweifelt werden können. Weitere Folge des Unterlassens der Äußerung wäre die Zustimmung der durch Rechtsanwalt oder Notar vertretenen Parteien zur Bestimmung einer höheren Gebühr nach Paragraph 37, Absatz 2, GebAG (so Krammer in Der Sachverständige 1995, 13, zur Gebührenanspruchsgesetz-Novelle 1994; OLG Innsbruck 4 R 1/97x, 4 R 2/97v = Der Sachverständige 1997, 27), doch hat der Sachverständige, wie schon erwähnt, nicht auf die Auszahlung aus Amtsgeldern verzichtet.

Die noch weitergehendere Auffassung, daß das Unterbleiben einer Äußerung der Parteien des Verfahrens dieser Partei auch das Rechtsschutzinteresse für ein allfälliges Rechtsmittel nehmen muß, weil andernfalls nämlich die mit Nichtigkeitssanktion bedrohte Vorschrift über die Einräumung der Möglichkeit einer Äußerung und der nach § 39 Abs 3 GebAG mögliche Verweis auf die angeschlossene Gebührennote anstelle der Begründung des Gebührenbestimmungsbeschlusses praktisch sinnlos wäre, weil die Partei erst recht wieder in einem allfälligen Rechtsmittel ihre Einwendungen erheben könnte (so LG Salzburg 21 R 109/96t; vgl Krammer in Der Sachverständige 1996, 25f) und der Gebührenbestimmungsbeschluß deshalb weiterhin überprüfbar sein muß, ist verfehlt. Sie verkennt, daß § 39 Abs 1 GebAG bloß im Sinn hat, der Partei zu ermöglichen, ihre, auch Tatsachenvorbringen enthaltenden Einwendungen, von denen sie ansonsten im Rekurs durch das Neuerungsverbot abgeschnitten wäre, im Rekursverfahren erheben zu können. Nach der abgelehnten Auffassung müßte der Rekurs geradezu durch eine Äußerung "angemeldet" werden - was jedoch mangels ausdrücklicher Normierung (wie etwa beim Rekurs gegen den Zuschlag bei der Liegenschaftsexekution, der durch den Widerspruch gegen die Erteilung des Zuschlages "angemeldet" werden muß), nicht anzunehmen ist. Die abgelehnte Auffassung schließt aus der zwingend vorgeschriebenen Einräumung von rechtlichem Gehör auf die damit nicht notwendigerweise verbundene Unbekämpfbarkeit des Beschlusses, bei Nichtausübung des Äußerungsrechtes. Richtigerweise kann Folge der Säumnis nur sein, daß die Partei nunmehr in zweiter Instanz keines der von ihr versäumten Vorbringen mehr erstatten kann. Beschwert ist sie durch die Entscheidung möglicherweise schon. Man denke bloß an dem Gericht unterlaufene Rechenfehler.Die noch weitergehendere Auffassung, daß das Unterbleiben einer Äußerung der Parteien des Verfahrens dieser Partei auch das Rechtsschutzinteresse für ein allfälliges Rechtsmittel nehmen muß, weil andernfalls nämlich die mit Nichtigkeitssanktion bedrohte Vorschrift über die Einräumung der Möglichkeit einer Äußerung und der nach Paragraph 39, Absatz 3, GebAG mögliche Verweis auf die angeschlossene Gebührennote anstelle der Begründung des Gebührenbestimmungsbeschlusses praktisch sinnlos wäre, weil die Partei erst recht wieder in einem allfälligen Rechtsmittel ihre Einwendungen erheben könnte (so LG Salzburg 21 R 109/96t; vergleiche Krammer in Der Sachverständige 1996, 25f) und der Gebührenbestimmungsbeschluß deshalb weiterhin überprüfbar sein muß, ist verfehlt. Sie verkennt, daß Paragraph 39, Absatz eins, GebAG bloß im Sinn hat, der Partei zu ermöglichen, ihre, auch Tatsachenvorbringen enthaltenden Einwendungen, von denen sie ansonsten im Rekurs durch das Neuerungsverbot abgeschnitten wäre, im Rekursverfahren erheben zu können. Nach der abgelehnten Auffassung müßte der Rekurs geradezu durch eine Äußerung "angemeldet" werden - was jedoch mangels ausdrücklicher Normierung (wie etwa beim Rekurs gegen den Zuschlag bei der Liegenschaftsexekution, der durch den Widerspruch gegen die Erteilung des Zuschlages "angemeldet" werden muß), nicht anzunehmen ist. Die abgelehnte Auffassung schließt aus der zwingend vorgeschriebenen Einräumung von rechtlichem Gehör auf die damit nicht notwendigerweise verbundene Unbekämpfbarkeit des Beschlusses, bei Nichtausübung des Äußerungsrechtes. Richtigerweise kann Folge der Säumnis nur sein, daß die Partei nunmehr in zweiter Instanz keines der von ihr versäumten Vorbringen mehr erstatten kann. Beschwert ist sie durch die Entscheidung möglicherweise schon. Man denke bloß an dem Gericht unterlaufene Rechenfehler.

Wenn nun der Rekurswerber erstmals in seinem Rechtsmittel von einer Überhöhung der Stundensätze des Sachverständigen und davon ausgeht, der Sachverständige habe nicht bloß eine Annäherung, sondern die volle Höhe des von ihm im Zivilberuf erzielbaren Stundensatzes begehrt, verstößt er gegen das im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot. Ein derartiges Vorbringen hätte der Rekurswerber bereits in seiner - unterbliebenen - Äußerung nach § 39 Abs 1 GebAG erstatten müssen.Wenn nun der Rekurswerber erstmals in seinem Rechtsmittel von einer Überhöhung der Stundensätze des Sachverständigen und davon ausgeht, der Sachverständige habe nicht bloß eine Annäherung, sondern die volle Höhe des von ihm im Zivilberuf erzielbaren Stundensatzes begehrt, verstößt er gegen das im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot. Ein derartiges Vorbringen hätte der Rekurswerber bereits in seiner - unterbliebenen - Äußerung nach Paragraph 39, Absatz eins, GebAG erstatten müssen.

Damit hat es bei der erstgerichtlichen Gebührenbestimmung zu bleiben.

Landesgericht für ZRS Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11