TE OGH 1998/1/14 9ObA222/97f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer und Dr.Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Peter Scheuch und Josef Redl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Anton H*****, Abwäscher, ***** vertreten durch Dr.Thaddäus Schäfer und Mag.Peter Prechtl, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Andreas Klaunzer und Dr.Josef Klaunzer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 44.801,-- brutto sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.März 1997, GZ 15 Ra 42/97g-20, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 48 zweiter Halbsatz ASGG).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO in Verbindung mit Paragraph 48, zweiter Halbsatz ASGG).

Der Antrag der Revisionsgegnerin auf Zuspruch von Kosten der Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Die Beschäftigung eines Laienrichters und eines Parteienvertreters durch denselben Arbeitgeber, dessen Arbeitnehmer nach § 40 Abs 1 Z 2 ASGG vertretungsbefugt sind, erfüllt keinen der in § 20 JN taxativ aufgezählten Ausschließungstatbestände (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 20 JN mwN). Auch durch den Umstand, daß der Laienrichter in anderen Rechtssachen selbst als Parteienvertreter tätig wird, ist er nicht von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen. Daß ein fachkundiger Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber selbst nicht Arbeitgeber sein muß, sondern auch Angestellter einer gesetzlichen Interessenvertretung sein kann, ergibt sich aus § 24 Z 3 ASGG. Der in der Revision enthaltene Antrag auf Ablehnung der im Berufungsverfahren tätigen Laienrichterin aus dem Kreis der Arbeitgeber wurde bereits rechtskräftig zurückgewiesen (Jv 3164 - 1/97 - 2 des Berufungsgerichtes, bestätigt zu 9 ObA 370/97w).Die Beschäftigung eines Laienrichters und eines Parteienvertreters durch denselben Arbeitgeber, dessen Arbeitnehmer nach Paragraph 40, Absatz eins, Ziffer 2, ASGG vertretungsbefugt sind, erfüllt keinen der in Paragraph 20, JN taxativ aufgezählten Ausschließungstatbestände (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 5 zu Paragraph 20, JN mwN). Auch durch den Umstand, daß der Laienrichter in anderen Rechtssachen selbst als Parteienvertreter tätig wird, ist er nicht von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen. Daß ein fachkundiger Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber selbst nicht Arbeitgeber sein muß, sondern auch Angestellter einer gesetzlichen Interessenvertretung sein kann, ergibt sich aus Paragraph 24, Ziffer 3, ASGG. Der in der Revision enthaltene Antrag auf Ablehnung der im Berufungsverfahren tätigen Laienrichterin aus dem Kreis der Arbeitgeber wurde bereits rechtskräftig zurückgewiesen (Jv 3164 - 1/97 - 2 des Berufungsgerichtes, bestätigt zu 9 ObA 370/97w).

Im übrigen hat das Berufungsgericht die maßgebliche Rechtslage zutreffend dargestellt: Danach ist die Frage, ob die Parteien eine Unterbrechung oder eine - keine Beendigung oder Unterbrechung darstellende - Karenzierung (= Aussetzung) des Arbeitsverhältnisses vereinbart haben, aus dem nach § 914 ff ABGB unter Erforschung der wahren Parteienabsicht zu ermittelnden Inhalt der zwischen den Arbeitsvertragsparteien abgeschlossenen Vereinbarung zu beurteilen (DRdA 1997/23 [Brodil]; SZ 62/46 uva). Die Entscheidung kann daher immer nur aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalles erfolgen und ist daher - von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen - mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG nicht revisibel (RZ 1994/45). Von einer krassen Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht kann keine Rede sein, zumal es der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entspricht, daß der Arbeitgeber, der die Arbeitsverhältnisse mit dem Arbeitnehmer anläßlich jeder saisonalen Unterbrechung durch Auszahlung der aliquoten Sonderzahlungen und der Urlaubsabfindung abgewickelt hat, seinen Willen, die Arbeitsverhältnisse nicht bloß auszusetzen, sondern jeweils zu beenden, hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt (RdW 1996, 28, RdW 1988, 98 uva). Überdies hat der erkennende Senat in seiner Entscheidung 9 ObA 105/95 = DRdA 1997/23 [Brodil] darauf hingewiesen, daß - falls die Erforschung des Parteiwillens keinen eindeutigen Sinn ergibt - die Absicht, den Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis "stempeln" zu schicken, in Verbindung mit der auf eine Beendigung des Dienstverhältnisses hinweisenden Abmeldung bei der Gebietskrankenkasse, nach der Übung des redlichen Verkehrs wohl ebenfalls auf eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses hindeutet, weil die durch das "Stempelngehen" geäußerte Absicht der Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt und nicht anzunehmen ist, daß die Arbeitsvertragsparteien sich wegen Errichtung oder Verwendung einer "Lugurkunde" iSd § 239 StGB strafbar und gemäß § 25 AlVG regreßpflichtig machen wollten.Im übrigen hat das Berufungsgericht die maßgebliche Rechtslage zutreffend dargestellt: Danach ist die Frage, ob die Parteien eine Unterbrechung oder eine - keine Beendigung oder Unterbrechung darstellende - Karenzierung (= Aussetzung) des Arbeitsverhältnisses vereinbart haben, aus dem nach Paragraph 914, ff ABGB unter Erforschung der wahren Parteienabsicht zu ermittelnden Inhalt der zwischen den Arbeitsvertragsparteien abgeschlossenen Vereinbarung zu beurteilen (DRdA 1997/23 [Brodil]; SZ 62/46 uva). Die Entscheidung kann daher immer nur aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalles erfolgen und ist daher - von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen - mangels Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG nicht revisibel (RZ 1994/45). Von einer krassen Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht kann keine Rede sein, zumal es der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entspricht, daß der Arbeitgeber, der die Arbeitsverhältnisse mit dem Arbeitnehmer anläßlich jeder saisonalen Unterbrechung durch Auszahlung der aliquoten Sonderzahlungen und der Urlaubsabfindung abgewickelt hat, seinen Willen, die Arbeitsverhältnisse nicht bloß auszusetzen, sondern jeweils zu beenden, hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt (RdW 1996, 28, RdW 1988, 98 uva). Überdies hat der erkennende Senat in seiner Entscheidung 9 ObA 105/95 = DRdA 1997/23 [Brodil] darauf hingewiesen, daß - falls die Erforschung des Parteiwillens keinen eindeutigen Sinn ergibt - die Absicht, den Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis "stempeln" zu schicken, in Verbindung mit der auf eine Beendigung des Dienstverhältnisses hinweisenden Abmeldung bei der Gebietskrankenkasse, nach der Übung des redlichen Verkehrs wohl ebenfalls auf eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses hindeutet, weil die durch das "Stempelngehen" geäußerte Absicht der Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt und nicht anzunehmen ist, daß die Arbeitsvertragsparteien sich wegen Errichtung oder Verwendung einer "Lugurkunde" iSd Paragraph 239, StGB strafbar und gemäß Paragraph 25, AlVG regreßpflichtig machen wollten.

Der Oberste Gerichtshof hat der Revisionsgegnerin die Beantwortung der von der klagenden Partei erhobenen außerordentlichen Revision nicht iS § 508 Abs 2 Satz 1 ZPO freigestellt. Die dennoch erstattete Revisionsbeantwortung gilt daher gemäß § 508a Abs 2 Satz 3 ZPO nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.Der Oberste Gerichtshof hat der Revisionsgegnerin die Beantwortung der von der klagenden Partei erhobenen außerordentlichen Revision nicht iS Paragraph 508, Absatz 2, Satz 1 ZPO freigestellt. Die dennoch erstattete Revisionsbeantwortung gilt daher gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 3 ZPO nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.