TE OGH 1998/1/15 7Ob370/97f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Thomas P*****, vertreten durch Dr.Anton Paul Schaffer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei V***** AG, ***** vertreten durch Dr.Manfred Lampelmayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 140.000,-- sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 28. August 1997, GZ 1 R 125/97b-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 26.März 1997, GZ 37 Cg 1/95s-16, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 112.000,-- samt 4 % Zinsen seit Zustellung der Klage, das ist der 10.1.1996, binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 28.000,-- samt 4 % Zinsen seit 10.1.1996 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei 60 % der mit S 41.505,-- bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten S 6.917,50 USt), das sind S 24.903, und 80 % der mit S 17.490,-- bestimmten Barauslagen, das sind S 13.992,--, insgesamt daher den Kostenbetrag von S 38.895,-- binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat mit der Beklagten einen Unfallversicherungsvertrag für die Zeit vom 17.4.1990 bis 1.5.2000 abgeschlossen, dem die AUVB 1989 zugrundegelegt wurden. Die Beklagte gewährt demnach im Fall dauernder Invalidität nach einem Berufs- oder Freizeitunfall eine Leistung bis S 2 Mio nach Art 7.6 Variante B AUVB 1989.Der Kläger hat mit der Beklagten einen Unfallversicherungsvertrag für die Zeit vom 17.4.1990 bis 1.5.2000 abgeschlossen, dem die AUVB 1989 zugrundegelegt wurden. Die Beklagte gewährt demnach im Fall dauernder Invalidität nach einem Berufs- oder Freizeitunfall eine Leistung bis S 2 Mio nach Artikel 7 Punkt 6, Variante B AUVB 1989.

Art 7.1 AUVB 1989 lautet:Artikel 7 Punkt eins, AUVB 1989 lautet:

Dauernde Invalidität:

Ergibt sich innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet, daß als Folge des Unfalles eine dauernde Invalidität zurückbleibt, wird aus der hiefür versicherten Summe der dem Grade der Invalidität entsprechende Betrag gezahlt.

Art 7.6 AUVB 1989 lautet:Artikel 7 Punkt 6, AUVB 1989 lautet:

Die Invaliditätsleistung wird je nach gewählter Variante A, B oder C wie folgt ermittelt:

Variante B:

Beträgt der gemäß Punkt 2 bis 5 festgestellte Invaliditätsgrad 50 % oder weniger wird die Leistung gemäß festgestelltem Invalidtitätsgrad erbracht.

Bei einem Invaliditätsgrad von mehr als 50 % wird für den 50 % übersteigenden Teil des Invaliditätsgrades die dreifache Leistung erbracht.

Am 10.7.1990 brach sich der Kläger beim Squashspielen das rechte Schlüsselbein. In der unfallchirurgischen Abteilung des AKH Wien wurde ihm ein Rucksachverband angelegt. Da ihn dieser Verband stark schmerzte, suchte der Kläger am nächsten Tag das Krankenhaus Eisenstadt auf, wo dieser Verband gegen einen Schlauchverband ausgetauscht wurde. Der Kläger meldete den Unfall damals nicht der Versicherung.

Bei der geplanten Verbandsabnahme am 7.8.1990 zeigte sich noch keine stabile Heilung des Bruches. Dem Kläger wurde daher neuerlich ein Schlauchverband angelegt, der am 23.8.1990 abgenommen wurde. Laut Auskunft des medizinischen Personals galten die Unfallfolgen als geheilt, Dauerfolgen waren nicht zu erwarten. Dem Kläger war das Vorliegen von Invalidität zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt. Gelegentlich verspürte er noch ein Ziehen, was ihm als Wetterfühligkeit erklärt wurde und nach kurzer Zeit wieder verschwand. Am 21.9.1990 nahm er seine Arbeit als Krankenpfleger wieder auf. Er vermied größere Anstrengungen. Beim Tragen schwerer Lasten verspürte er ein Ziehen im rechten hinteren Oberarmbereich. Heben konnte er solche Lasten jedoch problemlos. Beim Schlafen gewöhnte er sich eine bestimmte Stellung an, weil er das Liegen auf der rechten Schulter als unangenehm empfand.

Als der Kläger ab dem Frühjahr 1992 wieder regelmäßig Suqash spielte, verspürte er insbesondere bei Überkopfschlägen Schmerzen in Form eines Ziehens und Stechens an der Schultergelenksaußenseite, die auch über das Spiel hinaus anhielten. Ohne einen konkret besonders schmerzhaften Anlaß unterzog er sich am 4.2.1994 neuerlich einer Untersuchung im Krankenhaus Eisenstadt. Dabei stellte sich heraus, daß der Schlüsselbeinbruch nicht knöchern abgeheilt ist. Einen operativen Eingriff lehnte der Kläger ab, nachdem er über drohende Nachteile, wie ungewissen Erfolg der Operation und Infektionsgefahr, aufgeklärt worden war. Zu diesem Zeitpunkt erkannten die behandelnden Ärzte erstmals, daß durch den Unfall Dauerfolgen zurückgeblieben waren.

Am 2.5.1994 zeigte der Kläger durch seinen Versicherungsvertreter der Beklagten den Unfall an und beantragte die Versicherungsleistung wegen dauernder Invalidität. Da die Beklagte Leistungsfreiheit einwendete, holte er ein Gutachten eines Unfallchirurgen ein. Darin wurde festgehalten, daß der Schlüsselbeinbruch nicht knöchern geheilt ist, aber eine straffe Bindegewebsüberbrückung des Falschgelenks vorliegt, die jedoch nicht voll belastbar ist; der festgestellte Zustand ist unfallchirurgisch als Endzustand anzusehen.

Außer Streit steht, daß die Minderung des rechten Armwertes gegenüber links 8 % beträgt.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung von S 140.000,-- sA. Für die völlige Funktionslosigkeit eines Arms ab Schultergelenk sei in Art 7.2.1 ein Wert von 70 % als Invaliditätsgrad festgelegt. Bei ihm sei als Dauerschaden eine Minderung des gesamtes Armwertes von 10 % verblieben. Der Anspruch auf Versicherungsleistung sei nicht verjährt, weil der Kläger bis zur Untersuchung im Jahr 1994 von dem Dauerschaden nichts gewußt habe. Die Leistungsfrist habe erst mit Kenntnis des Versicherungsfalles zu laufen beginnen können. Die Heilung sei nunmehr abgeschlossen, der vorliegende Zustand sei als Endzustand anzusehen. Dem Kläger fielen aber auch keine Obliegenheitsverletzungen zur Last, weil er den Unfall unverzüglich nach Kenntnis seiner Invalidität der Beklagten angezeigt habe. Einen operativen Eingriff habe der Kläger nur im Hinblick auf das große Operationsrisiko abgelehnt.Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung von S 140.000,-- sA. Für die völlige Funktionslosigkeit eines Arms ab Schultergelenk sei in Artikel 7 Punkt 2 Punkt eins, ein Wert von 70 % als Invaliditätsgrad festgelegt. Bei ihm sei als Dauerschaden eine Minderung des gesamtes Armwertes von 10 % verblieben. Der Anspruch auf Versicherungsleistung sei nicht verjährt, weil der Kläger bis zur Untersuchung im Jahr 1994 von dem Dauerschaden nichts gewußt habe. Die Leistungsfrist habe erst mit Kenntnis des Versicherungsfalles zu laufen beginnen können. Die Heilung sei nunmehr abgeschlossen, der vorliegende Zustand sei als Endzustand anzusehen. Dem Kläger fielen aber auch keine Obliegenheitsverletzungen zur Last, weil er den Unfall unverzüglich nach Kenntnis seiner Invalidität der Beklagten angezeigt habe. Einen operativen Eingriff habe der Kläger nur im Hinblick auf das große Operationsrisiko abgelehnt.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Der Anspruch auf Versicherungsleistung sei verjährt. Sie sei leistungsfrei, weil der Kläger die Obliegenheit, den Unfall unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb einer Woche schriftlich anzuzeigen, verletzt habe. Überdies sei durch Unterlassen der ordnungsgemäßen Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe das Krankheitsbild des Klägers verschlechtert worden. Der Kläger habe daher gegen die Obliegenheit gemäß Art 21.2.4 verstoßen. Voraussetzung der Leistungspflicht der Beklagten sei aber auch, daß sich die Invalidtität innerhalb eines Jahres ab dem Unfallstag ergeben habe. Das sei hier nicht der Fall. Der geltend gemachte Anspruch sei überhöht. Die in der Polizze angeführte Summe von S 2 Mio sei nicht die Versicherungssumme, sondern die höchste Versicherungsleistung, die im Fall des Art 7.6. AUVB 1989 ausgezahlt werde, nämlich das Doppelte davon. Die Versicherungssumme betrage demnach nur S 1 Mio. Daraus errechne sich eine Entschädigung in der Höhe von nur S 70.000,--.Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Der Anspruch auf Versicherungsleistung sei verjährt. Sie sei leistungsfrei, weil der Kläger die Obliegenheit, den Unfall unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb einer Woche schriftlich anzuzeigen, verletzt habe. Überdies sei durch Unterlassen der ordnungsgemäßen Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe das Krankheitsbild des Klägers verschlechtert worden. Der Kläger habe daher gegen die Obliegenheit gemäß Artikel 21 Punkt 2 Punkt 4, verstoßen. Voraussetzung der Leistungspflicht der Beklagten sei aber auch, daß sich die Invalidtität innerhalb eines Jahres ab dem Unfallstag ergeben habe. Das sei hier nicht der Fall. Der geltend gemachte Anspruch sei überhöht. Die in der Polizze angeführte Summe von S 2 Mio sei nicht die Versicherungssumme, sondern die höchste Versicherungsleistung, die im Fall des Artikel 7 Punkt 6, AUVB 1989 ausgezahlt werde, nämlich das Doppelte davon. Die Versicherungssumme betrage demnach nur S 1 Mio. Daraus errechne sich eine Entschädigung in der Höhe von nur S 70.000,--.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Der Kläger habe zwar die Obliegenheit gemäß § 21.2.1 AUVB 1989 verletzt, weil er den Unfall nicht innerhalb der dort bezeichneten Frist angezeigt habe. Die Beklagte sei deshalb aber nicht von der Leistung frei, weil der Kläger, dem die Dauerfolgen erst später bekannt geworden seien, dabei weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gehandelt habe. Art 7.1 AUVB 1989 setze voraus, daß sich die dauernde Invalidität des Versicherten innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an ergebe. Diese Frist sei - ebenso wie früher die in Art 8.II.2. AUVB 1976 festgehaltene Frist, eine Präklusionsfrist, innerhalb derer der Anspruch geltend gemacht werden müsse. Versicherungsschutz sei daher zufolge Fristablaufs nicht gegeben.Der Kläger habe zwar die Obliegenheit gemäß Paragraph 21 Punkt 2 Punkt eins, AUVB 1989 verletzt, weil er den Unfall nicht innerhalb der dort bezeichneten Frist angezeigt habe. Die Beklagte sei deshalb aber nicht von der Leistung frei, weil der Kläger, dem die Dauerfolgen erst später bekannt geworden seien, dabei weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gehandelt habe. Artikel 7 Punkt eins, AUVB 1989 setze voraus, daß sich die dauernde Invalidität des Versicherten innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an ergebe. Diese Frist sei - ebenso wie früher die in Artikel 8 Punkt römisch II Punkt 2, AUVB 1976 festgehaltene Frist, eine Präklusionsfrist, innerhalb derer der Anspruch geltend gemacht werden müsse. Versicherungsschutz sei daher zufolge Fristablaufs nicht gegeben.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Zwar habe der Oberste Gerichtshof die Frist in Art 8.II.2 AUVB 1976 als Präklusionsfrist gewertet. Diese Klausel habe aber dahin gelautet, daß ein Anspruch auf Leistung für dauernder Invalidität innerhalb von 15 Monaten vom Unfalltag geltend zu machen und unter Vorlage eines ärztlichen Befundberichtes zu begründen sei. Art 7.1. AUVB 1989 enthalte keine Frist für die Geltendmachung des Anspruchs für dauernder Invalidität. Es müsse sich bloß innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an ergeben, daß als Folge des Unfalls eine dauernde Invalidität zurückgeblieben sei. Die Invalidität müsse demnach binnen Jahresfrist eingetreten sein, um einen Leistungsanspruch zu bewirken. Trete sie später ein, so entstehe kein Anspruch des Versicherungsnehmers. Somit liege eine Risikobegrenzung vor, durch die vom Anbeginn ein bestimmter Gefahrenumstand, nämlich das spätere Eintreten von Dauerfolgen, von der versicherten Gefahr ausgenommen werde. Zweck des Art 7.1. AUVB 1989 sei es, dem Versicherer einen wirksamen Schutz gegen unklare Spätschäden zu bieten. Dazu müsse es jedoch ausreichen, daß der Versicherungsnehmer der ihn treffenden Verpflichtung, den Eintritt des Versicherungsfalles nachzuweisen, nachkomme. Der Kläger habe den Beweis erbracht, daß die dauernde Beeinträchtigung seines rechten Arms eine unmittelbare Folge des Unfalls sei, die nur von den behandelnden Ärzten nicht rechtzeitig erkannt worden sei. Art 7.1. AUVB 1989 sei aber auch zu Lasten des Versicherers auszulegen. Die unter dem Titel "Versicherungsleistungen" und nicht unter den Titeln "Begrenzung des Versicherungsschutzes" oder "Pflichten des Versicherungsnehmers" genannte Vertragsbestimmung enthalte keinerlei Hinweise über einen Ausschluß von der Versicherunng im Fall des Verstreichens der Jahresfrist. Würde man diese Vertragsbestimmung als verhüllte Obliegenheit beurteilen, den Schaden innerhalb der Jahresfrist auch geltend zu machen, beruhe deren Verletzung aber weder auf Vorsatz noch auf großer Fahrlässigkeit, weil der Kläger seine dauernde Invalidität innerhalb dieser Frist nicht erkannt habe. Wegen der mangelnden Erkennbarkeit der dauernden Invalidität sei der Anspruch des Klägers auch nicht verjährt. Da das Erstgericht keine Feststellungen über die Höhe des Klagebegehrens getroffen habe, sei eine Verfahrensergänzung in erster Instanz erforderlich.Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Zwar habe der Oberste Gerichtshof die Frist in Artikel 8 Punkt römisch II Punkt 2, AUVB 1976 als Präklusionsfrist gewertet. Diese Klausel habe aber dahin gelautet, daß ein Anspruch auf Leistung für dauernder Invalidität innerhalb von 15 Monaten vom Unfalltag geltend zu machen und unter Vorlage eines ärztlichen Befundberichtes zu begründen sei. Artikel 7 Punkt eins, AUVB 1989 enthalte keine Frist für die Geltendmachung des Anspruchs für dauernder Invalidität. Es müsse sich bloß innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an ergeben, daß als Folge des Unfalls eine dauernde Invalidität zurückgeblieben sei. Die Invalidität müsse demnach binnen Jahresfrist eingetreten sein, um einen Leistungsanspruch zu bewirken. Trete sie später ein, so entstehe kein Anspruch des Versicherungsnehmers. Somit liege eine Risikobegrenzung vor, durch die vom Anbeginn ein bestimmter Gefahrenumstand, nämlich das spätere Eintreten von Dauerfolgen, von der versicherten Gefahr ausgenommen werde. Zweck des Artikel 7 Punkt eins, AUVB 1989 sei es, dem Versicherer einen wirksamen Schutz gegen unklare Spätschäden zu bieten. Dazu müsse es jedoch ausreichen, daß der Versicherungsnehmer der ihn treffenden Verpflichtung, den Eintritt des Versicherungsfalles nachzuweisen, nachkomme. Der Kläger habe den Beweis erbracht, daß die dauernde Beeinträchtigung seines rechten Arms eine unmittelbare Folge des Unfalls sei, die nur von den behandelnden Ärzten nicht rechtzeitig erkannt worden sei. Artikel 7 Punkt eins, AUVB 1989 sei aber auch zu Lasten des Versicherers auszulegen. Die unter dem Titel "Versicherungsleistungen" und nicht unter den Titeln "Begrenzung des Versicherungsschutzes" oder "Pflichten des Versicherungsnehmers" genannte Vertragsbestimmung enthalte keinerlei Hinweise über einen Ausschluß von der Versicherunng im Fall des Verstreichens der Jahresfrist. Würde man diese Vertragsbestimmung als verhüllte Obliegenheit beurteilen, den Schaden innerhalb der Jahresfrist auch geltend zu machen, beruhe deren Verletzung aber weder auf Vorsatz noch auf großer Fahrlässigkeit, weil der Kläger seine dauernde Invalidität innerhalb dieser Frist nicht erkannt habe. Wegen der mangelnden Erkennbarkeit der dauernden Invalidität sei der Anspruch des Klägers auch nicht verjährt. Da das Erstgericht keine Feststellungen über die Höhe des Klagebegehrens getroffen habe, sei eine Verfahrensergänzung in erster Instanz erforderlich.

Der dagegen von der Beklagten erhobene Rekurs ist im Sinne der teilweisen Stattgebung des Klagebegehrens berechtigt.

Art 7.1 AUVB 1989 enthält - wie früher schon Art 8.II.1 AUVB 1965 (1976 und 1984) - einen Risikoausschluß dahin, daß aus dem vertraglichen Unfallrisiko die Folge der dauernden Invalidität ausgenommen wird, sofern sie sich nicht innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet "ergibt". Beide Bestimmungen leiten nämlich die Verpflichtung des Versicherers zur Leistung der "Gliedertaxe" gleichlautend mit den Worten "Ergibt sich innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet, daß als Folge eine dauernde Invalidität zurückbleibt...... " ein. Dieser Wortlaut läßt eindeutig erkennen, daß das versicherte Unfallrisiko bei dauernder Invalidität auf den Fall eingeschränkt wurde, daß sich diese Invalidität innerhalb eines Jahres ab dem Unfall ergibt (VersR 1970, 47). Daran hat sich durch die Neufassung der AUVB ab dem Jahr 1988 nichts geändert. Der Versicherer hat bei dauernder Invalidität eine Entschädigung nur zu leisten, wenn die Invalidität innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eintritt (Schauer, Versicherungsvertragsrecht3, 503). Anders als Art 8. II.2 AUVB 1965 (1976 und 1984) enthalten die hier anzuwenden AUVB 1989 nicht mehr die Bestimmung, daß ein Anspruch auf Leistung für dauernde Invalidität innerhalb von 15 Monaten vom Unfalltag an geltend zu machen und unter Vorlage eines ärztlichen Befundberichts zu begründen ist. Die Frage, ob Art 8.II.2 AUVB 1965 (1976 und 1984) eine Ausschlußfrist (so die herrschende Rechtsprechung VersE 1228; SZ 61/48; SZ 61/130; VersE 1361; VersE 1487 uva) oder eine verhüllte Obliegenheit (Geist, Zur befristeten Geltendmachung von Ansprüchen wegen dauernder Invalidität in der privaten Unfallversicherung, ZVR 1989, 300 ff [302]) ausspricht, muß mangels Anwendbarkeit dieser Bestimmung im Rahmen des vorliegenden Versicherungsvertrags daher nicht geprüft werden. Die Jahresfrist des Art 7.1. AUVB 1989 ist nur für den Eintritt der dauernden Invalidität, nicht aber auch für die Geltendmachung der dafür vorgesehenen Versicherungsleistung festgelegt.Artikel 7 Punkt eins, AUVB 1989 enthält - wie früher schon Artikel 8 Punkt römisch II Punkt eins, AUVB 1965 (1976 und 1984) - einen Risikoausschluß dahin, daß aus dem vertraglichen Unfallrisiko die Folge der dauernden Invalidität ausgenommen wird, sofern sie sich nicht innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet "ergibt". Beide Bestimmungen leiten nämlich die Verpflichtung des Versicherers zur Leistung der "Gliedertaxe" gleichlautend mit den Worten "Ergibt sich innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet, daß als Folge eine dauernde Invalidität zurückbleibt...... " ein. Dieser Wortlaut läßt eindeutig erkennen, daß das versicherte Unfallrisiko bei dauernder Invalidität auf den Fall eingeschränkt wurde, daß sich diese Invalidität innerhalb eines Jahres ab dem Unfall ergibt (VersR 1970, 47). Daran hat sich durch die Neufassung der AUVB ab dem Jahr 1988 nichts geändert. Der Versicherer hat bei dauernder Invalidität eine Entschädigung nur zu leisten, wenn die Invalidität innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eintritt (Schauer, Versicherungsvertragsrecht3, 503). Anders als Artikel 8, römisch II.2 AUVB 1965 (1976 und 1984) enthalten die hier anzuwenden AUVB 1989 nicht mehr die Bestimmung, daß ein Anspruch auf Leistung für dauernde Invalidität innerhalb von 15 Monaten vom Unfalltag an geltend zu machen und unter Vorlage eines ärztlichen Befundberichts zu begründen ist. Die Frage, ob Artikel 8 Punkt römisch II Punkt 2, AUVB 1965 (1976 und 1984) eine Ausschlußfrist (so die herrschende Rechtsprechung VersE 1228; SZ 61/48; SZ 61/130; VersE 1361; VersE 1487 uva) oder eine verhüllte Obliegenheit (Geist, Zur befristeten Geltendmachung von Ansprüchen wegen dauernder Invalidität in der privaten Unfallversicherung, ZVR 1989, 300 ff [302]) ausspricht, muß mangels Anwendbarkeit dieser Bestimmung im Rahmen des vorliegenden Versicherungsvertrags daher nicht geprüft werden. Die Jahresfrist des Artikel 7 Punkt eins, AUVB 1989 ist nur für den Eintritt der dauernden Invalidität, nicht aber auch für die Geltendmachung der dafür vorgesehenen Versicherungsleistung festgelegt.

Eine dauernde Invalidität "ergibt" sich im Sinne des Art 7.1 AUVB 1989, wenn sie als Folge des Unfalls eintritt, also objektiv vorhanden ist. Daß sie der Versicherungsnehmer auch innerhalb der Frist erkannt haben muß, besagt die Bestimmung nicht. Eine dauernde Invalidität kann aber auch schon eingetreten sein, ohne daß sie der Betroffene als solche erkennt (vgl zu dieser Auslegung Geist aaO 304). Besteht nach den AUVB 1989 keine von den Verjährungsfristen abweichende Frist für die Geltendmachung der Versicherungsleistung für dauernde Invalidität und wird - was regelmäßig anzunehmen ist - diese Leistung erst nach Ablauf der in Art 7.1 AUVB 1989 genannten Jahresfrist gerichtlich geltend gemacht, dann hat der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall, der Versicherer jedoch das Vorhandensein eines sekundären Risikoausschlusses zu beweisen (Schauer aaO 148). Der Eintritt des Versicherungsfalles ist hier nachgewiesen. Das Nichtausheilen des Bruches ist eine direkte Folge des Unfalles. Der Beklagten aber ist der Beweis des Vorliegens des Risikoausschlusses, daß die dauernde Invalidität des Klägers erst nach Ablauf eines Jahres ab dem Unfalltag eingetreten ist, nicht gelungen.Eine dauernde Invalidität "ergibt" sich im Sinne des Artikel 7 Punkt eins, AUVB 1989, wenn sie als Folge des Unfalls eintritt, also objektiv vorhanden ist. Daß sie der Versicherungsnehmer auch innerhalb der Frist erkannt haben muß, besagt die Bestimmung nicht. Eine dauernde Invalidität kann aber auch schon eingetreten sein, ohne daß sie der Betroffene als solche erkennt vergleiche zu dieser Auslegung Geist aaO 304). Besteht nach den AUVB 1989 keine von den Verjährungsfristen abweichende Frist für die Geltendmachung der Versicherungsleistung für dauernde Invalidität und wird - was regelmäßig anzunehmen ist - diese Leistung erst nach Ablauf der in Artikel 7 Punkt eins, AUVB 1989 genannten Jahresfrist gerichtlich geltend gemacht, dann hat der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall, der Versicherer jedoch das Vorhandensein eines sekundären Risikoausschlusses zu beweisen (Schauer aaO 148). Der Eintritt des Versicherungsfalles ist hier nachgewiesen. Das Nichtausheilen des Bruches ist eine direkte Folge des Unfalles. Der Beklagten aber ist der Beweis des Vorliegens des Risikoausschlusses, daß die dauernde Invalidität des Klägers erst nach Ablauf eines Jahres ab dem Unfalltag eingetreten ist, nicht gelungen.

Auf den Verjährungseinwand und auf die Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung kommt der Rekurs nicht mehr zurück. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen verwiesen werden.

Mit Recht hat daher das Berufungsgericht angenommen, daß der Anspruch des Klägers dem Grunde nach zu Recht besteht. Verfehlt ist jedoch die Begründung für die Aufhebung des Urteils des Erstgerichts und die Rückverweisung der Sache an dieses, weil eine ausreichende Außerstreitstellung für die Berechnung der Invaliditätsentschädigung vorliegt. Gemäß Art 7.2.1 AUVB 1989 gilt für die Bemessung des Invaliditätsgrades bei völligem Verlust oder völliger Funktionslosigkeit eines Armes ab Schultergelenk der Faktor von 70 %. Gemäß Art 6. Variante B AUVB 1989 wird bei einem gemäß Art 7.2 bis 5 AUVB 1989 festgestellten Invaliditätsgrad von 50 % oder weniger die Leistung gemäß dem festgestellten Invaliditätsgrad erbracht. Bei einem Invaliditätsgrad von mehr als 50 % wird für den 50 % übersteigenden Teil des Invaliditätsgrades die dreifache Leistung erbracht. Die Bedingungen nehmen damit direkt auf die im Versicherungsvertrag genannte Leistung (hier S 2 Mio) Bezug. Es trifft nicht zu, wie die Beklagte meint, daß darin die höchste nach den Bedingungen mögliche Leistung angeführt worden wäre, nennt doch die Polizze im Rahmen der Indexklausel A 22 diesen Betrag als Versicherungssumme. Die Erbringung einer (bloß) zweifachen Leistung, auf die sich die Beklagte beruft, ist in den genannten Versicherungsbedingungen überhaupt nicht vorgesehen. Beträgt die vereinbarte Versicherungssumme aber S 2 Mio, die Minderung des rechten Arms des Klägers 8 %, dann ergibt sich unter Berücksichtigung der Gliedertaxe für den völligen Verlust oder die völlige Funktionslosigkeit eines Arms ab Schultergelenk (70 %) ein anzuwendender Invaliditätsgrad von 5,6 % und damit eine Versicherungsleistung von S 112.000,--.Mit Recht hat daher das Berufungsgericht angenommen, daß der Anspruch des Klägers dem Grunde nach zu Recht besteht. Verfehlt ist jedoch die Begründung für die Aufhebung des Urteils des Erstgerichts und die Rückverweisung der Sache an dieses, weil eine ausreichende Außerstreitstellung für die Berechnung der Invaliditätsentschädigung vorliegt. Gemäß Artikel 7 Punkt 2 Punkt eins, AUVB 1989 gilt für die Bemessung des Invaliditätsgrades bei völligem Verlust oder völliger Funktionslosigkeit eines Armes ab Schultergelenk der Faktor von 70 %. Gemäß Artikel 6, Variante B AUVB 1989 wird bei einem gemäß Artikel 7 Punkt 2 bis 5 AUVB 1989 festgestellten Invaliditätsgrad von 50 % oder weniger die Leistung gemäß dem festgestellten Invaliditätsgrad erbracht. Bei einem Invaliditätsgrad von mehr als 50 % wird für den 50 % übersteigenden Teil des Invaliditätsgrades die dreifache Leistung erbracht. Die Bedingungen nehmen damit direkt auf die im Versicherungsvertrag genannte Leistung (hier S 2 Mio) Bezug. Es trifft nicht zu, wie die Beklagte meint, daß darin die höchste nach den Bedingungen mögliche Leistung angeführt worden wäre, nennt doch die Polizze im Rahmen der Indexklausel A 22 diesen Betrag als Versicherungssumme. Die Erbringung einer (bloß) zweifachen Leistung, auf die sich die Beklagte beruft, ist in den genannten Versicherungsbedingungen überhaupt nicht vorgesehen. Beträgt die vereinbarte Versicherungssumme aber S 2 Mio, die Minderung des rechten Arms des Klägers 8 %, dann ergibt sich unter Berücksichtigung der Gliedertaxe für den völligen Verlust oder die völlige Funktionslosigkeit eines Arms ab Schultergelenk (70 %) ein anzuwendender Invaliditätsgrad von 5,6 % und damit eine Versicherungsleistung von S 112.000,--.

Da für den Rekurs gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsschluß das Verbot der reformatio in peius nicht gilt (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 519 und die dort angeführte Judikatur, konnte auch infolge des Rekurses der Beklagten ein der Klage teilweise stattgebendes Urteil gefällt werden. Die Abweisung des Mehrbegehrens hingegen war zu bestätigen.Da für den Rekurs gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsschluß das Verbot der reformatio in peius nicht gilt (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 5 zu Paragraph 519 und die dort angeführte Judikatur, konnte auch infolge des Rekurses der Beklagten ein der Klage teilweise stattgebendes Urteil gefällt werden. Die Abweisung des Mehrbegehrens hingegen war zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Der Kläger ist mit 80 % des Anspruchs durchgedrungen und hat daher Anspruch auf Ersatz von 60 % seiner gesamten Verfahrenskosten. Die Barauslagen jedoch sind gemäß § 43 Abs 1 ZPO verhältnismäßig mit dem Teil zuzusprechen, der dem Ausmaß des Obsiegens entspricht.Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen gründet sich auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO. Der Kläger ist mit 80 % des Anspruchs durchgedrungen und hat daher Anspruch auf Ersatz von 60 % seiner gesamten Verfahrenskosten. Die Barauslagen jedoch sind gemäß Paragraph 43, Absatz eins, ZPO verhältnismäßig mit dem Teil zuzusprechen, der dem Ausmaß des Obsiegens entspricht.