TE OGH 1998/1/27 4Ob31/98g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei E ***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Friedrich H. Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 500.000,--), infolge außerordentlicher Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 18. November 1997, GZ 5 R 64/97m-18, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der Beklagten wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der Beklagten wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte hat sich in der beanstandeten Werbeeinschaltung auf die FESA (Fachzeitschriften Empfänger Struktur Analyse) 1991/92 und auf eine Umfrage des Institutes für Grundlagenforschung im März 1996 bezogen. Nach der von ihr in diesem Zusammenhang abgedruckten Graphik hat ihre Zeitschrift "E *****" eine Reichweite von 82 %; das "E-*****" der Klägerin eine Reichweite von 80 %. Das Erstgericht hat die Schwankungsbreite derartiger Umfragen mit 11,4 % festgestellt. Damit steht fest, daß der Zeitschrift "E *****" selbst nach den von der Beklagten als Grundlage herangezogenen und in ihrer Werbeeinschaltung angegebenen Daten die behauptete Spitzenstellung nicht zukommt.

Bei dieser Sachlage hat sich die Einholung des von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens unabhängig davon erübrigt, ob die - vom Erstgericht, nicht vom Berufungsgericht vertretene - Rechtsauffassung zutrifft, daß eine vor dem Verfahren behauptete Spitzenstellung nicht durch Gutachten bewiesen werden kann, die erst im Verfahren eingeholt werden. Keine Rolle spielt auch, daß das Berufungsgericht entgegen dem Akteninhalt ausgeführt hat, die Beklagte habe das Gutachten nur zur Überprüfung der Richtigkeit der FESA 1991/92 beantragt.

Da der Beklagten die von ihr in Anspruch genommene Spitzenstellung

schon nach ihrem eigenen Vorbringen nicht zukommt, liegt der

behauptete Widerspruch zu ständigen Rechtsprechung nicht vor. Die

Beklagte verweist in diesem Zusammenhang zutreffend auf die

Rechtsprechung, wonach Alleinstellungswerbung (nur) dann zu

beanstanden ist, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar

behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die

Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen

Verkehrskreise geeignet ist (4 Ob 12/93; 4 Ob 76/95 = MR 1995, 233 -

Meistzitierte Tageszeitung), und auf die Rechtsprechung, wonach jedes

wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen besseren Leistung im Wege

ihrer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich

genannter Mitbewerber an Hand objektiv überprüfbarer Daten als

grundsätzlich zulässig angesehen werden muß (4 Ob 41/90 = ecolex

1990, 558 = EvBl 1990/114 = MR 1990, 144 = ÖBl 1990, 154 = RdW 1990,

379 = WBl 1990, 308 - Media-Analyse 1988). Daraus ist aber nach den oben Gesagten für die Beklagte nichts zu gewinnen.

Der Beklagten ist zuzustimmen, daß Abwehrmaßnahmen im Rahmen einer angemessenen Verteidigung gegen unlauteren Wettbewerb eines Konkurrenten milder zu beurteilen sind als reine Angriffshandlungen (ua ÖBl 1980, 6 - Alleinvertriebsrecht). Die Beklagte hat sich aber nicht darauf beschränkt, wettbewerbswidriges Verhalten der Klägerin abzuwehren, sondern sie hat den gleichen Verstoß begangen wie die Klägerin. Für eine "mildere Beurteilung" ihres Verhaltens besteht kein Anlaß.