TE OGH 1998/1/27 4Ob390/97z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter und Dr.Graf sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Fritz Sch***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Eckert, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B***** GmbH, *****vertreten durch Dr.Josef Broinger, Rechtsanwalt in Eferding, wegen Unterlassung (Streitwert S 500.000), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 29.Oktober 1997, GZ 11 R 240/97m-53, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 52 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 52, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

In der Entscheidung 4 Ob 202/97b hat der erkennende Senat zu der in der Zulassungsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfrage folgendes ausgeführt:

"Nach der zu § 9 UWG ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kommt reinen Buchstabenzusammensetzungen, die lautlich nicht aussprechbar sind, also kein zusammenhängend lesbares Wort mit ausreichendem Phantasiecharakter ergeben, sondern erkennbar ihren Einzelcharakter behalten, ebenso wie bloßen Gattungsbezeichnungen Namensfunktion in der Regel, insbesondere ohne Verkehrsgeltung, nicht zu, so insbesondere auch dann, wenn ihre Bedeutung ohne Kenntnis einer vollständigen Bezeichnung unverständlich bleibt (ÖBl 1979, 47 - DVO/DVW; ÖBl 1988, 23 - Hogat/Hogast; MR 1992, 37 - CTC; ÖBl 1995, 172 - Entec; ÖBl 1996, 280 - DIY ua)."Nach der zu Paragraph 9, UWG ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kommt reinen Buchstabenzusammensetzungen, die lautlich nicht aussprechbar sind, also kein zusammenhängend lesbares Wort mit ausreichendem Phantasiecharakter ergeben, sondern erkennbar ihren Einzelcharakter behalten, ebenso wie bloßen Gattungsbezeichnungen Namensfunktion in der Regel, insbesondere ohne Verkehrsgeltung, nicht zu, so insbesondere auch dann, wenn ihre Bedeutung ohne Kenntnis einer vollständigen Bezeichnung unverständlich bleibt (ÖBl 1979, 47 - DVO/DVW; ÖBl 1988, 23 - Hogat/Hogast; MR 1992, 37 - CTC; ÖBl 1995, 172 - Entec; ÖBl 1996, 280 - DIY ua).

Art 2 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken 89/104/EWG (MarkenRL), bestimmt ausdrücklich, daß Marken alle Zeichen sein können, die sich graphisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nach dieser Richtlinie sind Buchstaben nicht generell als Marken ausgeschlossen. Durch die MSchG-Novelle 1992 BGBl 1992/773 wurde das geltende MSchG der Richtlinie angepaßt, ohne daß § 1 MSchG eine Änderung erfahren hat. Nach herrschender Auffassung haben sich die Gerichte bei Auslegung einer nationalen Vorschrift, die der Umsetzung einer Richtlinie der EG dient (Art 189 Abs 3 EWG), so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie zu orientieren und Rechtsbegriffe, die in der Richtlinie und im innerstaatlichen Recht übereinstimmen, entsprechend den gemeinschaftlichen Begriffen auszulegen (Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach § 177 EGV in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 ff [54]; Thun-Hohenstein/Cede, Europarecht2, 179; EuGH EuZW 1993, 544 - Nissan; ÖBl 1996, 28 - Teure S 185; ÖBl 1996, 231 - Chargen-Nummer).Artikel 2, der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken 89/104/EWG (MarkenRL), bestimmt ausdrücklich, daß Marken alle Zeichen sein können, die sich graphisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nach dieser Richtlinie sind Buchstaben nicht generell als Marken ausgeschlossen. Durch die MSchG-Novelle 1992 BGBl 1992/773 wurde das geltende MSchG der Richtlinie angepaßt, ohne daß Paragraph eins, MSchG eine Änderung erfahren hat. Nach herrschender Auffassung haben sich die Gerichte bei Auslegung einer nationalen Vorschrift, die der Umsetzung einer Richtlinie der EG dient (Artikel 189, Absatz 3, EWG), so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie zu orientieren und Rechtsbegriffe, die in der Richtlinie und im innerstaatlichen Recht übereinstimmen, entsprechend den gemeinschaftlichen Begriffen auszulegen (Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Paragraph 177, EGV in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 ff [54]; Thun-Hohenstein/Cede, Europarecht2, 179; EuGH EuZW 1993, 544 - Nissan; ÖBl 1996, 28 - Teure S 185; ÖBl 1996, 231 - Chargen-Nummer).

Wegen des Grundsatzes, daß nationales Recht richtlinienkonform auszulegen ist, wird in der österreichischen Literatur zur Registrierbarkeit von Buchstabenkombinationen die Auffassung vertreten, daß die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes im Lichte der Richtlinie zu streng sei (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3, 820); die Rechtsprechung werde diese bisherige Judikatur zur Eintragungsfähigkeit derartiger Buchstaben einer kritischen Überprüfung zu unterziehen und die Eintragungsfähigkeit von Buchstabenkombinationen unter dem Gesichtspunkt der Unterscheidungskraft in richtlinienkonformer Interpretation großzügiger zu bejahen haben (Pöchhacker in Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wirtschaftsprivatrecht Teil 2, 72, 74).

§ 1 MSchG iVm § 20 Abs 3 MSchG entspricht der MarkenRL, wenngleich das österreichische Gesetz eine (beispielhafte) Aufzählung der möglichen Gestaltungsformen von Marken nicht enthält. Die Vorschrift enthält auch - wie die Richtlinie - kein generelles Eintragungsverbot für bestimmte Formen. Nur die Kennzeichnungskraft - ausgenommen die weiteren, hier nicht in Frage kommenden Eintragungshindernisse oder -modalitäten in Art 3 MarkenRL bzw in den §§ 4 bis 7 MSchG oder bei Kollision mit älteren Rechten in Art 4 MarkenRL bzw § 21 MSchG - der als Marke in Anspruch genommenen Formen ist ausschlaggebend. Aus Art 2 MarkenRL ergibt sich, daß Buchstaben(-gruppen), die nicht zugleich Wörter sind, welche ebenfalls in der beispielhaften Aufzählung vorkommen, bei Kennzeichnungskraft als Marke eingetragen werden können. Auch das MSchG bringt zum Ausdruck, daß solche Buchstaben(-gruppen) Marken sein können, enthielten doch die §§ 16 Abs 2 und 17 Abs 2 MschG schon immer ua Bestimmungen über die Registrierung von Marken, die bloß aus Buchstaben bestehen."Paragraph eins, MSchG in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz 3, MSchG entspricht der MarkenRL, wenngleich das österreichische Gesetz eine (beispielhafte) Aufzählung der möglichen Gestaltungsformen von Marken nicht enthält. Die Vorschrift enthält auch - wie die Richtlinie - kein generelles Eintragungsverbot für bestimmte Formen. Nur die Kennzeichnungskraft - ausgenommen die weiteren, hier nicht in Frage kommenden Eintragungshindernisse oder -modalitäten in Artikel 3, MarkenRL bzw in den Paragraphen 4 bis 7 MSchG oder bei Kollision mit älteren Rechten in Artikel 4, MarkenRL bzw Paragraph 21, MSchG - der als Marke in Anspruch genommenen Formen ist ausschlaggebend. Aus Artikel 2, MarkenRL ergibt sich, daß Buchstaben(-gruppen), die nicht zugleich Wörter sind, welche ebenfalls in der beispielhaften Aufzählung vorkommen, bei Kennzeichnungskraft als Marke eingetragen werden können. Auch das MSchG bringt zum Ausdruck, daß solche Buchstaben(-gruppen) Marken sein können, enthielten doch die Paragraphen 16, Absatz 2 und 17 Absatz 2, MschG schon immer ua Bestimmungen über die Registrierung von Marken, die bloß aus Buchstaben bestehen."

Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die bisherige Rechtsprechung im Lichte der MarkenRL als zu streng zu beurteilen ist, kann im vorliegenden Fall unterbleiben. Auch nach der bisherigen Rechtsprechung ist die Registrierbarkeit von Buchstabenzusammensetzungen nur "in der Regel" ausgeschlossen, sofern ihnen also nicht Namensfunktion zukommt. In 4 Ob 202/97b wurde daher ausgesprochen, daß der einprägsamen und originellen Zusammenstellung der Buchstaben XTC Kennzeichnungskraft zukommt. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes, daß die im vorliegenden Fall zu beurteilende Buchstabenkombination DIY die für eine Registrierbarkeit ausreichende Originalität nicht besitzt, berührt hier schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage, weil das Verständnis dieser Kombination im Kennzeichen der Klägerin ausschließlich durch den weiteren Kennzeichenbestandteil "Do it yourself" geprägt ist, dem im Zusammenhang mit der Ware eines Heimwerkermarkts mangels Verkehrsgeltung keine Kennzeichnungskraft zukommt.