TE OGH 1998/1/28 9Ob423/97i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer, Dr.Spenling, Dr.Hradil und Dr.Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.Berndt K*****, Angestellter, *****straße 10, ***** vertreten durch Dr.Peter Schmautzer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Cornelia K*****, Psychologin, *****Straße 3, ***** vertreten durch Dr.Helene Klaar, Rechtsanwältin in Wien, wegen Feststellung des Erlöschens der Unterhaltspflicht (Streitwert S 613.440,-) infolge außerordentlicher Revision (Revisionsinteresse S 595.080,-) der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 17.Oktober 1997, GZ 44 R 580/97p-28, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Das Berufungsgericht hat sich mit dem von der klagenden Partei in der Berufung gerügten Verfahrensmangel, der darin gelegen sein soll, daß das Erstgericht seiner Entscheidung ein im Vorprozeß gemäß § 273 ZPO ermitteltes Einkommen des Klägers ungeprüft zugrundegelegt habe, ausführlich auseinandergesetzt (AS 127 bis 131), und hat dazu die Auffassung vertreten, daß darin ein Verfahrensmangel nicht gelegen sei. Nach ständiger Rechtsprechung können allfällige Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht für nicht gegeben erachtet wurden, nicht neuerlich in der Revision als Mängel des Berufungsverfahrens geltend gemacht werden (RZ 1989/16; RZ 1992/57; DRdA 1991/10 uva). Darüber hinaus lag es nicht an der Beklagten, den aufrechten Bestand eines rechtskräftig zuerkannten Unterhaltsanspruches zu beweisen, vielmehr wäre es Aufgabe des Klägers als desjenigen, der einen Anspruch bestreitet, gewesen, die anspruchshindernden, anspruchvernichtenden oder anspruchshemmenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0106638).Das Berufungsgericht hat sich mit dem von der klagenden Partei in der Berufung gerügten Verfahrensmangel, der darin gelegen sein soll, daß das Erstgericht seiner Entscheidung ein im Vorprozeß gemäß Paragraph 273, ZPO ermitteltes Einkommen des Klägers ungeprüft zugrundegelegt habe, ausführlich auseinandergesetzt (AS 127 bis 131), und hat dazu die Auffassung vertreten, daß darin ein Verfahrensmangel nicht gelegen sei. Nach ständiger Rechtsprechung können allfällige Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht für nicht gegeben erachtet wurden, nicht neuerlich in der Revision als Mängel des Berufungsverfahrens geltend gemacht werden (RZ 1989/16; RZ 1992/57; DRdA 1991/10 uva). Darüber hinaus lag es nicht an der Beklagten, den aufrechten Bestand eines rechtskräftig zuerkannten Unterhaltsanspruches zu beweisen, vielmehr wäre es Aufgabe des Klägers als desjenigen, der einen Anspruch bestreitet, gewesen, die anspruchshindernden, anspruchvernichtenden oder anspruchshemmenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0106638).