TE OGH 1998/1/29 6Ob16/98s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Christopher S*****, und des mj Marlon S*****, beide in Obsorge der Mutter, Cathy S*****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters, Christian S*****, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 8.Oktober 1997, GZ 45 R 682/97w-19, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 16.Juni 1997, GZ 3 P 3189/95b-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im angefochtenen Umfang, d. i. die 1.600 S monatlich je Kind übersteigende Erhöhung der Unterhaltsverpflichtung des Vaters, aufgehoben.

Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung über den Unterhaltserhöhungsantrag der Kinder nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die Obsorge hinsichtlich der beiden Kinder steht nach der Scheidung der Ehe der Eltern der Mutter zu. Der Vater verpflichtete sich am 19.4.1995 im Scheidungsfolgenvergleich zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von 1.400 S je Kind. Dabei wurde von einer Bemessungsgrundlage von 10.000 S und einer weiteren Sorgepflicht des Vaters für ein am 10.6.1986 geborenes Kind ausgegangen (ON 3). Die Unterhaltsvereinbarung wurde pflegschaftsgerichtlich genehmigt. Am 25.1.1997 beantragte der Unterhaltssachwalter die Erhöhung der Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1.1.1997 auf 2.550 S monatlich je Kind.

Das Erstgericht gab dem Erhöhungsantrag statt. Es stellte ein durchschnittliches Nettoeinkommen des Vaters von 19.737,02 S fest und erachtete unter Berücksichtigung einer weiteren Sorgepflicht des Vaters einen Unterhaltsanspruch der Kinder im Ausmaß von 13 % der Bemessungsgrundlage für angemessen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge. Es erachtete das festgestellte Durchschnittseinkommen des Vaters für unbedenklich und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß bei der Unterhaltsbemessung Pfändungen, selbst bis auf das Existenzminimum, unbeachtlich seien. Die neuen Sorgepflichten des Vaters hätten vom Erstgericht noch nicht berücksichtigt werden können. Dem Vater stehe ein Herabsetzungsantrag offen.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Mit seinem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt der Vater erkennbar die Abänderung im Sinne seiner Stellungnahme vor dem Erstgericht (ON 11) dahin, daß die Unterhaltsverpflichtung nur auf 1.600 S monatlich je Kind erhöht werde.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne einer Aufhebung der bekämpften Entscheidungen im angefochtenen Umfang zur Verfahrensergänzung durch das Erstgericht auch berechtigt.

Der Vorwurf des Rekurswerbers, daß die Vorinstanzen bei der Feststellung der Bemessungsgrundlage nur von der Gehaltsauskunft für die Monate Oktober bis Dezember 1996 ausgegangen seien, trifft zwar nicht zu, weil das Erstgericht bei der Errechnung des Durchschnittseinkommens die Gehaltsauskunft über die Monate Oktober 1996 bis März 1997 (ON 14) herangezogen hat. Die Bekämpfung der festgestellten Bemessungsgrundlage ist aber dennoch gerechtfertigt, weil die Gehaltsauskunft über die ersten drei Monate des Jahres 1997 eine relevante Reduzierung des durchschnittlichen Monatsverdienstes gegenüber demjenigen aus dem Vorjahr wiedergibt, sodaß das Vorbringen des Unterhaltsschuldners im Verfahren erster Instanz über eine schon eingetretene und künftig weiterhin zu erwartende Einkommensreduzierung bestätigt erscheint. Das Erstgericht hätte daher vor einer für die Zeit ab 1.1.1997 verfügten Unterhaltsfestsetzung das Vorbringen des Vaters näher zu prüfen gehabt, zumal es erst am 16.6.1997 entschieden hat. Allenfalls wäre eine weitere Lohnauskunft für die Monate April und Mai 1997 einzuholen gewesen.

Der Unterhaltsschuldner hat im Verfahren erster Instanz auf zwei künftig entstehende weitere Sorgepflichten hingewiesen, nämlich für ein im Juni 1997 erwartetes Kind seiner Lebensgefährtin sowie für diese selbst, weil er im Mai 1997 zu heiraten beabsichtige. Wenn auch künftige und ungewisse Ereignisse bei der Unterhaltsfestsetzung grundsätzlich keine Rolle spielen können, weil der Sachverhalt zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz entscheidend ist (EFSlg 79.602), ergibt sich hier aber aufgrund des Entscheidungszeitpunkts im Juni 1997, daß das Erstgericht auf den behaupteten Umstand zumindest einer weiteren Sorgepflicht (für die Ehefrau) Bedacht zu nehmen gehabt hätte. Das Rekursgericht durfte diesen Umstand auch nicht als unzulässige Neuerung auffassen und von einer Spruchreife der Sache ausgehen.

Nicht zutreffend sind die Rekursausführungen zum Thema der Exekutionsführung auf das Arbeitseinkommen wegen bestehender Unterhaltsrückstände. Das Rekursgericht hat im Einklang mit der ständigen Judikatur das Vorhandensein von Unterhaltsrückständen und deren Betreibung nicht berücksichtigt. Auch exekutiv betriebene Schulden, selbst wenn diese in Unterhaltsrückständen bestehen, sind nicht von der Bemessungsgrundlage abzugsfähig (vgl ÖA 1992, 57).Nicht zutreffend sind die Rekursausführungen zum Thema der Exekutionsführung auf das Arbeitseinkommen wegen bestehender Unterhaltsrückstände. Das Rekursgericht hat im Einklang mit der ständigen Judikatur das Vorhandensein von Unterhaltsrückständen und deren Betreibung nicht berücksichtigt. Auch exekutiv betriebene Schulden, selbst wenn diese in Unterhaltsrückständen bestehen, sind nicht von der Bemessungsgrundlage abzugsfähig vergleiche ÖA 1992, 57).

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht eine neuerliche Gehaltsauskunft zur Klärung der Einkommensfrage einzuholen haben. Dabei wird auch die Einkommenssituation beim (im Revisionsrekurs behaupteten) neuen Arbeitgeber (seit 1.8.1997) zu klären sein. Neben den detailliert festzustellenden Einkommensverhältnissen des Unterhaltsschuldners wird der Sachverhalt auch bezüglich der behaupteten weiteren Sorgepflichten (insbesondere auch hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Frau des Unterhaltsschuldners) zu erheben und nach entsprechenden Feststellungen neuerlich über den Erhöhungsantrag der Kinder zu entscheiden sein. Weitere Sorgepflichten finden bei der Unterhaltsfestsetzung nach Lehre und Judikatur ihren Niederschlag in Form eines prozentmäßigen Abzuges von dem nach der Prozentkomponente errechenbaren Unterhaltsbeitrag (Schwimann, Unterhaltsrecht 35 und die dort zitierte Judikatur).