TE OGH 1998/2/11 13Os191/97

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.Februar 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Benner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz K***** wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 9.Oktober 1997, GZ 11 Vr 237/97-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 11.Februar 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Benner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz K***** wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 9.Oktober 1997, GZ 11 römisch fünf r 237/97-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, daß die Taten (zu I.1.) zu psychischen Störungen der Melanie W***** führten, die den Grad einer schweren Körperverletzung erreichten, und sohin in der rechtlichen Unterstellung des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB auch unter die Qualifikation des § 207 Abs 2 erster Fall (§ 84 Abs 1) StGB, demgemäß auch im gesamten Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung und der Anordnung der Unterbringung nach § 21 Abs 2 StGB aufgehoben und die Sache im Umfang dieser Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, daß die Taten (zu römisch eins.1.) zu psychischen Störungen der Melanie W***** führten, die den Grad einer schweren Körperverletzung erreichten, und sohin in der rechtlichen Unterstellung des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB auch unter die Qualifikation des Paragraph 207, Absatz 2, erster Fall (Paragraph 84, Absatz eins,) StGB, demgemäß auch im gesamten Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung und der Anordnung der Unterbringung nach Paragraph 21, Absatz 2, StGB aufgehoben und die Sache im Umfang dieser Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung hingewiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch den erfolglosen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch den erfolglosen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der Angeklagte Franz K***** wurde des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach §§ 207 Abs 1 und Abs 2 erster Fall (§ 84 Abs 1) StGB (I.) sowie der Vergehen des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (II.) und der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach § 208 StGB (III.) schuldig erkannt.Der Angeklagte Franz K***** wurde des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraphen 207, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall (Paragraph 84, Absatz eins,) StGB (römisch eins.) sowie der Vergehen des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, StGB (römisch II.) und der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach Paragraph 208, StGB (römisch III.) schuldig erkannt.

Danach hat er in Steinbach/Ziehberg

I. nachgenannte Unmündige in einer Mehrzahl von Angriffen auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht mißbraucht, wobei die Taten psychische Störungen der Melanie W*****, die den Grad einer schweren Körperverletzung erreichten, zur Folge hatten, und zwarrömisch eins. nachgenannte Unmündige in einer Mehrzahl von Angriffen auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht mißbraucht, wobei die Taten psychische Störungen der Melanie W*****, die den Grad einer schweren Körperverletzung erreichten, zur Folge hatten, und zwar

1. im Verlauf der Jahre 1985 bis 1986 die am 2.März 1975 geborene Martina L*****, indem diese über seine Aufforderung Wattestäbchen in seine Harnröhre einführen sollte, sein Glied betasten mußte sowie indem er sie im Bereich der Brüste und am Geschlechtsteil betastete,

2. in der Zeit von "1989" bis Mai 1996 die am 25.Mai 1982 geborene Melanie W*****, indem sie auf seine Aufforderung hin sein Glied eincremte, ihre Finger und andere Gegenstände in seinen After einführte, er das Mädchen im Bereich der Brüste sowie im Geschlechtsbereich betastete und seinen Finger in ihre Scheide einführte,

II. in der Zeit von Anfang 1985 bis Mai 1996 durch die zu I.2. geschilderte Tathandlung sein minderjähriges Stiefkind zur Unzucht mißbraucht,römisch II. in der Zeit von Anfang 1985 bis Mai 1996 durch die zu römisch eins.2. geschilderte Tathandlung sein minderjähriges Stiefkind zur Unzucht mißbraucht,

III. in der Zeit von Anfang 1989 bis Anfang Juni 1997 dadurch, daß er sich in Gegenwart der am 25.Mai 1982 geborenen Stieftochter Melanie W*****, sohin einer seiner Erziehung, Ausbildung oder Aufsicht unterstehenden Person unter 16 Jahren, bis zum Samenerguß befriedigte, Handlungen, die geeignet sind, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung von Personen unter 16 Jahren zu gefährden vorgenommen, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen.römisch III. in der Zeit von Anfang 1989 bis Anfang Juni 1997 dadurch, daß er sich in Gegenwart der am 25.Mai 1982 geborenen Stieftochter Melanie W*****, sohin einer seiner Erziehung, Ausbildung oder Aufsicht unterstehenden Person unter 16 Jahren, bis zum Samenerguß befriedigte, Handlungen, die geeignet sind, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung von Personen unter 16 Jahren zu gefährden vorgenommen, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen.

Dagegen richtet sich die nominell auf die Z 3, 4, 5, 5 a und 9 lit a, der Sache nach auch Z 8 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; den Strafausspruch (einschließlich die Unterbringung nach § 21 Abs 2 StPO) ficht er mit Berufung an.Dagegen richtet sich die nominell auf die Ziffer 3,, 4, 5, 5 a und 9 Litera a,, der Sache nach auch Ziffer 8 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; den Strafausspruch (einschließlich die Unterbringung nach Paragraph 21, Absatz 2, StPO) ficht er mit Berufung an.

Die Verfahrensrüge nach Z 3 kritisiert im wesentlichen, daß der Beschwerdeführer nicht vor seiner Untersuchung durch einen Sachverständigen über den entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft bzw das Vorgehen des Gerichts informiert und ihm somit die Vorbereitungsfrist des § 221 StPO verwehrt worden sei.Die Verfahrensrüge nach Ziffer 3, kritisiert im wesentlichen, daß der Beschwerdeführer nicht vor seiner Untersuchung durch einen Sachverständigen über den entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft bzw das Vorgehen des Gerichts informiert und ihm somit die Vorbereitungsfrist des Paragraph 221, StPO verwehrt worden sei.

Die Zitierung des § 120 StPO im taxativen Katalog der Z 3 des § 281 Abs 1 StPO betrifft den die Nichtigkeitsfolge ausdrücklich statuierenden (hier nicht interessierenden) ersten Satz des § 120 StPO, was die Beschwerde selbst einräumt. Die Vorschrift des § 221 StPO gelangt nur im Zusammenhang mit der Anberaumung der Hauptverhandlung zur Anwendung. Abgesehen davon soll eine Verständigung (auch) des Beschuldigten vor der Befundaufnahme nach § 120 zweiter Satz StPO nur "in der Regel" erfolgen, und ist überdies eine Verletzung dieser Bestimmung nicht mit Nichtigkeit bedroht.Die Zitierung des Paragraph 120, StPO im taxativen Katalog der Ziffer 3, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO betrifft den die Nichtigkeitsfolge ausdrücklich statuierenden (hier nicht interessierenden) ersten Satz des Paragraph 120, StPO, was die Beschwerde selbst einräumt. Die Vorschrift des Paragraph 221, StPO gelangt nur im Zusammenhang mit der Anberaumung der Hauptverhandlung zur Anwendung. Abgesehen davon soll eine Verständigung (auch) des Beschuldigten vor der Befundaufnahme nach Paragraph 120, zweiter Satz StPO nur "in der Regel" erfolgen, und ist überdies eine Verletzung dieser Bestimmung nicht mit Nichtigkeit bedroht.

Die eine Nichtigkeit nach Z 4 reklamierende Verfahrensrüge releviert die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 9.Oktober 1997 gestellten Beweisantrages auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen aus dem Fache der Psychiatrie.Die eine Nichtigkeit nach Ziffer 4, reklamierende Verfahrensrüge releviert die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 9.Oktober 1997 gestellten Beweisantrages auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen aus dem Fache der Psychiatrie.

Die begehrte Beweisaufnahme sollte belegen (S 324, "daß keine Gründe gemäß § 21 Abs 2 StGB vorliegen und nach dem heutigen Gutachten feststeht, daß eine ambulante Behandlung ausreicht unter Verwendung von Kontrollmechanismen". Der Antrag ermangelt in seinem ersten Teil eines konkreten Themas zu einer Tatsachen(und nicht zu einer Rechts)frage und strebt im zweiten Teil nur den Nachweis eines vom bereits einvernommenen Sachverständigen ohnedies dargestellten Umstandes (vgl S 323 zweiter und dritter Absatz) an. Soweit der Beweis ferner ergeben sollte, "daß hinsichtlich Melanie W***** keine schwere Körperverletzung feststeht", zielt er erneut nicht auf die Lösung einer Tatsachen-, sondern einer Rechtsfrage ab.Die begehrte Beweisaufnahme sollte belegen (S 324, "daß keine Gründe gemäß Paragraph 21, Absatz 2, StGB vorliegen und nach dem heutigen Gutachten feststeht, daß eine ambulante Behandlung ausreicht unter Verwendung von Kontrollmechanismen". Der Antrag ermangelt in seinem ersten Teil eines konkreten Themas zu einer Tatsachen(und nicht zu einer Rechts)frage und strebt im zweiten Teil nur den Nachweis eines vom bereits einvernommenen Sachverständigen ohnedies dargestellten Umstandes vergleiche S 323 zweiter und dritter Absatz) an. Soweit der Beweis ferner ergeben sollte, "daß hinsichtlich Melanie W***** keine schwere Körperverletzung feststeht", zielt er erneut nicht auf die Lösung einer Tatsachen-, sondern einer Rechtsfrage ab.

Erst im Rechtsmittel vorgebrachte Einwände sowohl gegen das Sachverständigengutachten und die diesem vorangegangene Befundaufnahme als auch gegen die Annahme der Körperverletzung der Melanie W***** als schwer können der seinerzeitigen Antragstellung nicht zu einer Berechtigung verhelfen.

Der Mängelrüge (Z 5) zum Faktum I.1. zuwider wurde die Annahme eines keinesfalls unabsichtlichen Berührens ("Abgreifens") des Brustbereichs und am Geschlecht hinreichend mit der Schilderung der Betroffenen begründet (US 6 unten); desgleichen zureichend ist die Begründung des Zeitpunkts des Beginns der sexuellen Übergriffe durch den Angeklagten bei Faktum I.2. (siehe US 7 f). Die Rüge zeigt somit gar keine Begründungsmängel auf, sondern sucht (unzulässig) die tatrichterliche Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen.Der Mängelrüge (Ziffer 5,) zum Faktum römisch eins.1. zuwider wurde die Annahme eines keinesfalls unabsichtlichen Berührens ("Abgreifens") des Brustbereichs und am Geschlecht hinreichend mit der Schilderung der Betroffenen begründet (US 6 unten); desgleichen zureichend ist die Begründung des Zeitpunkts des Beginns der sexuellen Übergriffe durch den Angeklagten bei Faktum römisch eins.2. (siehe US 7 f). Die Rüge zeigt somit gar keine Begründungsmängel auf, sondern sucht (unzulässig) die tatrichterliche Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen.

Dies trifft auch für die Tatsachenrüge (Z 5 a) zu, welche das Fehlen einer Begründung für die Annahme kritisiert, daß durch die Tat psychische Störungen der Melanie W***** entstanden seien, die "den Grad einer schweren Körperverletzung (erreichen)" (US 5 Mitte). Zwar hat das Erstgericht weder eine (fallbezogen auch gar nicht in Betracht kommende) "an sich schwere" Körperverletzung oder Gesundheitsstörung festgestellt, jedoch durch den (wenn auch erst in den Darlegungen) zur Beweiswürdigung getroffenen Hinweis auf das Sachverständigengutachten sowie die Konstatierung, daß die psychische Störung über einen "langen Zeitraum, zumindest solange die (ab 1989 bis Mai 1996 andauernde) Mißbrauchssituation bestanden hat, vorgelegen sind" (US 8), hinreichend klargestellt, daß die Gesundheitsstörung des betroffenen Mädchens weitaus länger als 24 Tage gedauert hat. Auch mit Beweiswerterwägungen über die Verantwortung des Angeklagten zeigt die Beschwerde keine sich aus den Akten erhebende Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrundeliegenden entscheidenden Tatsachen auf, sondern kritisiert abermals nur die schöffengerichtlichen Beweisüberlegungen.Dies trifft auch für die Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) zu, welche das Fehlen einer Begründung für die Annahme kritisiert, daß durch die Tat psychische Störungen der Melanie W***** entstanden seien, die "den Grad einer schweren Körperverletzung (erreichen)" (US 5 Mitte). Zwar hat das Erstgericht weder eine (fallbezogen auch gar nicht in Betracht kommende) "an sich schwere" Körperverletzung oder Gesundheitsstörung festgestellt, jedoch durch den (wenn auch erst in den Darlegungen) zur Beweiswürdigung getroffenen Hinweis auf das Sachverständigengutachten sowie die Konstatierung, daß die psychische Störung über einen "langen Zeitraum, zumindest solange die (ab 1989 bis Mai 1996 andauernde) Mißbrauchssituation bestanden hat, vorgelegen sind" (US 8), hinreichend klargestellt, daß die Gesundheitsstörung des betroffenen Mädchens weitaus länger als 24 Tage gedauert hat. Auch mit Beweiswerterwägungen über die Verantwortung des Angeklagten zeigt die Beschwerde keine sich aus den Akten erhebende Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrundeliegenden entscheidenden Tatsachen auf, sondern kritisiert abermals nur die schöffengerichtlichen Beweisüberlegungen.

Ein Eingehen auf die Beschwerdeausführungen zur Unterbringung nach § 21 Abs 2 StGB erübrigen sich im Hinblick auf die Aufhebung auch dieses Teiles des Strafausspruches.Ein Eingehen auf die Beschwerdeausführungen zur Unterbringung nach Paragraph 21, Absatz 2, StGB erübrigen sich im Hinblick auf die Aufhebung auch dieses Teiles des Strafausspruches.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) weist zu Faktum II auf die fehlende Übereinstimmung des Beginns des Tatzeitraums mit dem des (dem Schuldspruch Punkt II zugrundeliegenden, nämlich idealkonkurrierenden) Faktums I.2. sowie die diesbe- züglich in der Hauptverhandlung erfolgte Modifizierung der Anklage hin und macht damit hilfsweise auch den Nichtigkeitsgrund der Anklageüberschreitung nach Z 8 geltend.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) weist zu Faktum römisch II auf die fehlende Übereinstimmung des Beginns des Tatzeitraums mit dem des (dem Schuldspruch Punkt römisch II zugrundeliegenden, nämlich idealkonkurrierenden) Faktums römisch eins.2. sowie die diesbe- züglich in der Hauptverhandlung erfolgte Modifizierung der Anklage hin und macht damit hilfsweise auch den Nichtigkeitsgrund der Anklageüberschreitung nach Ziffer 8, geltend.

Der Beschwerde ist zwar die Unrichtigkeit des im Urteilsspruch II genannten (für den Schuldspruch aber nicht entscheidenden) Tatzeitbeginnes mit Anfang "1985" zuzugestehen. Aus dem Konnex dieses Schuldspruches mit jenem zu I.2. in Verbindung mit den beide betreffenden Darstellungen in den Urteilsgründen (US 4 Mitte, 7 oben) ergibt sich aber, daß auch der Tatzeitraum des Schuldspruchfaktums II (erst) mit "1989" beginnt und insoferne bloß ein Schreibfehler (§ 270 Abs 3 StPO) vorliegt.Der Beschwerde ist zwar die Unrichtigkeit des im Urteilsspruch römisch II genannten (für den Schuldspruch aber nicht entscheidenden) Tatzeitbeginnes mit Anfang "1985" zuzugestehen. Aus dem Konnex dieses Schuldspruches mit jenem zu römisch eins.2. in Verbindung mit den beide betreffenden Darstellungen in den Urteilsgründen (US 4 Mitte, 7 oben) ergibt sich aber, daß auch der Tatzeitraum des Schuldspruchfaktums römisch II (erst) mit "1989" beginnt und insoferne bloß ein Schreibfehler (Paragraph 270, Absatz 3, StPO) vorliegt.

Soweit die Beschwerde behauptet, dem Angeklagten seien die bei Melanie W***** eingetretenen psychischen Folgen und somit die Qualifikation nach § 207 Abs 2 StGB im Hinblick auf die enorme Objektbezogenheit seiner Sexualität nicht "vorwerfbar", entfernt sie sich zwar insoweit vom Urteilsinhalt, daß er trotz des Einflusses einer Triebanspannung in der Lage war, das Unrechtmäßige seines Verhaltens einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln (US 5), ist jedoch insoferne im Recht, als hiemit auch (der Sache nach: Z 10) einen Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite geltend gemacht wird. Denn für die Zurechnung des strafsatzerhöhenden Umstandes nach Abs 2 des § 207 StGB ist wenigstens Fahrlässigkeit erforderlich (§ 7 Abs 2 StGB, siehe Leukauf-Steininger StGB Komm3 § 207 RN 25, § 7 RN 32).Soweit die Beschwerde behauptet, dem Angeklagten seien die bei Melanie W***** eingetretenen psychischen Folgen und somit die Qualifikation nach Paragraph 207, Absatz 2, StGB im Hinblick auf die enorme Objektbezogenheit seiner Sexualität nicht "vorwerfbar", entfernt sie sich zwar insoweit vom Urteilsinhalt, daß er trotz des Einflusses einer Triebanspannung in der Lage war, das Unrechtmäßige seines Verhaltens einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln (US 5), ist jedoch insoferne im Recht, als hiemit auch (der Sache nach: Ziffer 10,) einen Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite geltend gemacht wird. Denn für die Zurechnung des strafsatzerhöhenden Umstandes nach Absatz 2, des Paragraph 207, StGB ist wenigstens Fahrlässigkeit erforderlich (Paragraph 7, Absatz 2, StGB, siehe Leukauf-Steininger StGB Komm3 Paragraph 207, RN 25, Paragraph 7, RN 32).

Hiezu enthält das angefochtene Urteil jedoch keinerlei Feststellung; die Konstatierung der bloßen Kausalität (US 9) und einer durchschnittlichen Intelligenz des Angeklagten vermag die angelastete Qualifikation nicht zu tragen.

Da dieser Mangel durch den Obersten Gerichtshof nicht behoben werden kann, ist die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung unerläßlich, sodaß schon bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285 e StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und insoweit mit Rückverweisung an das Erstgericht vorzugehen sowie der Angeklagte mit seiner Berufung, auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen war.Da dieser Mangel durch den Obersten Gerichtshof nicht behoben werden kann, ist die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung unerläßlich, sodaß schon bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß Paragraph 285, e StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und insoweit mit Rückverweisung an das Erstgericht vorzugehen sowie der Angeklagte mit seiner Berufung, auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen war.

Im übrigen war jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus den angeführten Gründen ebenfalls in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285 d StPO).Im übrigen war jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus den angeführten Gründen ebenfalls in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (Paragraph 285, d StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.