TE OGH 1998/2/12 8ObA42/98d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Adamovic sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Erwin Blazek und ADir Winfried Kmenta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ernst K*****, Lehrer, ***** vertreten durch Dr.Peter Wiesauer und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Sportvereinigung B*****, vertreten durch Dr.Gerhard Holzinger, Rechtsanwalt in Braunau, wegen S 947.201,10 sA, Feststellung (Streitwert S 45.475,90) und Herausgabe (Streitwert S 50.000,--), infolge der Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11.November 1997, GZ 11 Ra 198/97k-30, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 5.Mai 1997, GZ 18 Cga 76/95g-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 22.131,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.688,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die rechtliche Beurteilung der Berufungsentscheidung, das Vertragsverhältnis des Klägers als Fußballtrainer der beklagten Partei sei ein dem Angestelltengesetz unterliegendes Arbeitsverhältnis, das von beiden Vertragsteilen in der Absicht, den Bund und die Gebietskrankenkasse bezüglich der einzubehaltenden Lohnsteuer bzw der Sozialversicherungsbeiträge zu verkürzen, als "Werkvertrag" bezeichnet wurde; die am 30.5.1995 zur Post gegebene schriftliche Kündigung habe den Kläger erst am 1.6.1995 und damit außerhalb der für die schriftliche Kündigung vereinbarten (und nicht mündlich verlängerten) Frist erreicht, ist zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO).Die rechtliche Beurteilung der Berufungsentscheidung, das Vertragsverhältnis des Klägers als Fußballtrainer der beklagten Partei sei ein dem Angestelltengesetz unterliegendes Arbeitsverhältnis, das von beiden Vertragsteilen in der Absicht, den Bund und die Gebietskrankenkasse bezüglich der einzubehaltenden Lohnsteuer bzw der Sozialversicherungsbeiträge zu verkürzen, als "Werkvertrag" bezeichnet wurde; die am 30.5.1995 zur Post gegebene schriftliche Kündigung habe den Kläger erst am 1.6.1995 und damit außerhalb der für die schriftliche Kündigung vereinbarten (und nicht mündlich verlängerten) Frist erreicht, ist zutreffend (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Den Revisionsausführungen ist zu erwidern:

1. Zur Revision des Klägers:

In der Mängelrüge bekämpft er die ihm unzureichend erscheinende Erledigung seiner Beweisrüge im Berufungsverfahren. Das Berufungsgericht hat sich auf mehreren Seiten mit der Bekämpfung der Beweiswürdigung durch beide Streitteile auseinandergesetzt (vgl Kodek in Rechberger ZPO Rz 3 zu § 503; Fasching LB2 Rz 1910). Im übrigen war die Beweisrüge schon im Berufungsverfahren nur zum geringsten Teil gesetzmäßig ausgeführt (Kodek aaO Rz 8 zu § 471); die übrigen Ausführungen stellen sich als unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung dar.In der Mängelrüge bekämpft er die ihm unzureichend erscheinende Erledigung seiner Beweisrüge im Berufungsverfahren. Das Berufungsgericht hat sich auf mehreren Seiten mit der Bekämpfung der Beweiswürdigung durch beide Streitteile auseinandergesetzt vergleiche Kodek in Rechberger ZPO Rz 3 zu Paragraph 503 ;, Fasching LB2 Rz 1910). Im übrigen war die Beweisrüge schon im Berufungsverfahren nur zum geringsten Teil gesetzmäßig ausgeführt (Kodek aaO Rz 8 zu Paragraph 471,); die übrigen Ausführungen stellen sich als unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung dar.

Der Kläger war als Trainer der beklagten Partei angestellt; Provisionen für gelegentlich außerhalb seiner Arbeitspflicht (im Sinne des § 6 Abs 1 AngG) vermittelte Werbeverträge stellen sich als Gelegenheitsentgelt dar, das mit dem Arbeitsverhältnis in einem zu losen Zusammenhang steht, als daß es "aufgrund des Arbeitsvertrages" geleistet in die Berechnungsgrundlage gemäß § 23 Abs 1 AngG einzufließen hätte (vgl ua das sog Regelmäßigkeitsprinzip Arb 9899). Soweit der Kläger die Einbeziehung der Provisionen in die Abfertigungsberechnungsgrundlage mit dem Vorbringen anstrebt, er habe ein Jahresnettoentgelt von S 700.000,-- "angepeilt", so entfernt er sich von den Feststellungen. Gegen die Schätzung des Wertes der Privatnutzung des ihm später ins Eigentum übertragenen PKW gemäß § 273 Abs 1 ZPO unter Berücksichtigung der Richtlinien der Finanzverwaltung besteht kein Einwand (vgl Arb 11.120).Der Kläger war als Trainer der beklagten Partei angestellt; Provisionen für gelegentlich außerhalb seiner Arbeitspflicht (im Sinne des Paragraph 6, Absatz eins, AngG) vermittelte Werbeverträge stellen sich als Gelegenheitsentgelt dar, das mit dem Arbeitsverhältnis in einem zu losen Zusammenhang steht, als daß es "aufgrund des Arbeitsvertrages" geleistet in die Berechnungsgrundlage gemäß Paragraph 23, Absatz eins, AngG einzufließen hätte vergleiche ua das sog Regelmäßigkeitsprinzip Arb 9899). Soweit der Kläger die Einbeziehung der Provisionen in die Abfertigungsberechnungsgrundlage mit dem Vorbringen anstrebt, er habe ein Jahresnettoentgelt von S 700.000,-- "angepeilt", so entfernt er sich von den Feststellungen. Gegen die Schätzung des Wertes der Privatnutzung des ihm später ins Eigentum übertragenen PKW gemäß Paragraph 273, Absatz eins, ZPO unter Berücksichtigung der Richtlinien der Finanzverwaltung besteht kein Einwand vergleiche Arb 11.120).

Die angestrebte Feststellung eines über den 30.6.1996 hinausreichenden Anspruches auf Provisionen verstieße - abgesehen von den Feststellungen zur fehlenden Verdienstlichkeit - wegen des vom Kläger zeitlich begrenzten Klagebegehrens gegen § 405 ZPO.Die angestrebte Feststellung eines über den 30.6.1996 hinausreichenden Anspruches auf Provisionen verstieße - abgesehen von den Feststellungen zur fehlenden Verdienstlichkeit - wegen des vom Kläger zeitlich begrenzten Klagebegehrens gegen Paragraph 405, ZPO.

2. Zur Revision der beklagten Partei:

Bei ihren Revisionsausführungen geht die beklagte Partei nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Die Rechtsausführungen sind in sich widersprüchlich, weil einerseits eine mündliche Kündigung des Arbeitsvertrages mit dem Kläger am 24.5.1995, andererseits wegen der vereinbarten Schriftform im fälschlich als Werkvertrag bezeichneten Arbeitsvertrag - wiederum entgegen den Feststellungen - das Zustandekommen einer "Postaufgabefristvereinbarung" (dh, daß zur Fristwahrung der Kündigung die Postaufgabe wie bei einer Frist des Prozeßrechtes genügen solle) behauptet wird.

Die Rechtsausführungen, der Kläger sei aufgrund eines Werkvertrages für die beklagte Partei tätig geworden, gehen an den Feststellungen völlig vorbei, ebenso aber auch an den Kriterien der Rechtsprechung und Lehre zur typologischen Zuordnung von Arbeits- und Werkverträgen (zuletzt etwa 8 ObA 2158/96b - Lernhilfekurse; 8 ObA 2347/96x - Detektiv).

Der Vergleich des Klägers mit einem Amateurfußballer (8 ObS 69/97 = JBl 1997, 673) läßt die getroffenen Feststellungen über ein monatliches "Nettoeinkommen" des Klägers, das über seinem Einkommen aus dem Hauptberuf als Hauptschullehrer liegt, völlig außer acht und kann nur auf Unkenntnis des der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhaltes zurückzuführen sein, wonach es sich um einen "echten" Amateurfußballer ohne Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG gehandelt hat. Es ist geradezu realitätsfern und wider besseres Wissen zu argumentieren, der Kläger sei Amateur, wenn dabei die zur Täuschung des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse neben der Trainervereinbarung geschlossene Nebenvereinbarung (mit Punkteprämien, als Aufwandersatz (Benzingeld) getarnten zusätzlichen Entgelten und anderem) ignoriert wird. Diesbezüglich wird das Erstgericht die Verständigungspflicht gemäß § 49 Abs 6 ASVG zu beachten haben.Der Vergleich des Klägers mit einem Amateurfußballer (8 ObS 69/97 = JBl 1997, 673) läßt die getroffenen Feststellungen über ein monatliches "Nettoeinkommen" des Klägers, das über seinem Einkommen aus dem Hauptberuf als Hauptschullehrer liegt, völlig außer acht und kann nur auf Unkenntnis des der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhaltes zurückzuführen sein, wonach es sich um einen "echten" Amateurfußballer ohne Dienstnehmereigenschaft im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gehandelt hat. Es ist geradezu realitätsfern und wider besseres Wissen zu argumentieren, der Kläger sei Amateur, wenn dabei die zur Täuschung des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse neben der Trainervereinbarung geschlossene Nebenvereinbarung (mit Punkteprämien, als Aufwandersatz (Benzingeld) getarnten zusätzlichen Entgelten und anderem) ignoriert wird. Diesbezüglich wird das Erstgericht die Verständigungspflicht gemäß Paragraph 49, Absatz 6, ASVG zu beachten haben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO.