TE OGH 1998/2/12 8Ob158/97m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Rohrer, Dr.Adamovic und Dr.Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien Christian und Rosemarie S*****, vertreten durch Dr.Klaus Fürlinger, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Fritz H***** GesmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr.Manfred Pochendorfer, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, und der auf seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten 1.) H***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr.Otto Schuhmeister ua, Rechtsanwälte in Schwechat, und 2.) Josef R***** KG, *****, vertreten durch Dr.Maria Weidlinger, Rechtsanwalt in Schärding am Inn, wegen S 99.408,-- sA (Revisionsstreitwert S 80.604,-- sA) infolge außerordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Berufungsgericht vom 26. November 1996, GZ 6 R 414/96s-39, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Zum Einwand, der Beklagte habe nicht behauptet, daß den Klägern in gewissen Fällen nur ein Preisminderungsanspruch zustehe, und daß der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gegen das Neuerungsverbot verstoße, weil der Beklagte diese rechtlichen Einwendungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht erhoben hat, ist zu bemerken, daß im Rahmen der ordnungsgemäß ausgeführten Rechtsrüge das Berufungsgericht den Sachverhalt nach allen Richtungen rechtlich zu untersuchen hat; der Beklagte kann daher schon deshalb in der Berufung neue rechtliche Gesichtspunkte aufzeigen und das Berufungsgericht hat solche aus eigenem aufzugreifen. Dazu gehört auch die Frage, ob bei unwesentlichen Mängeln wegen der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbehebungskosten Unbehebbarkeit der Mängel im Rechtssinn vorliegt und somit kein Verbesserungs- sondern nur ein Preisminderungsanspruch zusteht, zumal die Kläger ihr Begehren auch auf den Titel der Preisminderung gestützt haben (AS 73).

2. Die Frage, ob die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung über Art und Umfang der Mängelbehebung auch für die Behebung der Mängel durch Dritte Gültigkeit haben sollte, betrifft einen Einzelfall der Vertragsauslegung, den das Berufungsgericht aufgrund des festgestellten Sachverhalts (Ein- und Ausbau der Fenster, sowie Sanierung in der Werkstätte wurde vom Beklagten nur bei Behebung der Mängel durch ihn zwecks Vermeidung einer Schadensbehebung durch Dritte - der Beklagte war damals nämlich bereits mit der Mängelbehebung in Verzug - zugesagt) durchaus zutreffend gelöst hat; lassen die Kläger die Mängel durch Dritte sanieren, gelten mangels anderer Vereinbarung die allgemeinen Regeln:

Die Kosten der Ersatzvornahme sind nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen, wozu die vom Sachverständigen als unnötig, wenn nicht gar unsinnig beurteilten Kosten des Ein- und Ausbaus und des Zwischeneinbaus von Ersatzfenstern nicht gehören.

3. Es trifft zwar zu, daß der Beklagte in der Berufung keinen Einwand dahingehend erhoben hat, daß das Erstgericht Kosten für nicht geltend gemachte Mängel zuerkannt habe und daß dieser Umstand als Verstoß gegen § 405 ZPO in der Berufung - und zwar richtigerweise unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens - geltend gemacht werden müßte.3. Es trifft zwar zu, daß der Beklagte in der Berufung keinen Einwand dahingehend erhoben hat, daß das Erstgericht Kosten für nicht geltend gemachte Mängel zuerkannt habe und daß dieser Umstand als Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO in der Berufung - und zwar richtigerweise unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens - geltend gemacht werden müßte.

Auch wenn man den diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht folgen kann, weil die Kläger diese Mängel im wesentlichen ohnedies - wenn auch teilweise unter anderen technischen Bezeichnungen - geltend gemacht haben, kann dies jedoch zu keinem für die Kläger günstigeren Ergebnis führen:

Wie sich nämlich aus dem dem Urteil der Vorinstanzen zugrundegelegten Sachverständigengutachten (ON 16) und dessen mündlicher Erörterung (ON 29) ergibt, handelt es sich um eine saubere Tischlerarbeit und führt auch die wesentlich billigere Sanierungsvariante II (Sanierungskosten von nur S 14.010,-- inkl USt, deren Zuspruch der Beklagte in Rechtskraft erwachsen ließ) zu einem Endprodukt, das den Ö-Normen entspricht, mag auch die Art und die Weise der Sanierung (Anbringung eines kleinen Silikonwulstes) nicht ganz den Ö-Normen entsprechen; hierauf haben jedoch die Kläger, wenn nur das Endprodukt den vereinbarten Ö-Normen entspricht, infolge ihrer Schadensminderungspflicht keinen Anspruch.Wie sich nämlich aus dem dem Urteil der Vorinstanzen zugrundegelegten Sachverständigengutachten (ON 16) und dessen mündlicher Erörterung (ON 29) ergibt, handelt es sich um eine saubere Tischlerarbeit und führt auch die wesentlich billigere Sanierungsvariante römisch II (Sanierungskosten von nur S 14.010,-- inkl USt, deren Zuspruch der Beklagte in Rechtskraft erwachsen ließ) zu einem Endprodukt, das den Ö-Normen entspricht, mag auch die Art und die Weise der Sanierung (Anbringung eines kleinen Silikonwulstes) nicht ganz den Ö-Normen entsprechen; hierauf haben jedoch die Kläger, wenn nur das Endprodukt den vereinbarten Ö-Normen entspricht, infolge ihrer Schadensminderungspflicht keinen Anspruch.

Eine Umglasung der ohnedies dichten Fenster ist nicht erforderlich; ein derartiges Ansinnen ist als schikanös abzulehnen.

Die außerordentliche Revision der Kläger ist daher zurückzuweisen, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes im Ergebnis zutreffend ist.