TE OGH 1998/2/23 3Ob315/97p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma L***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Theodor Strohal und Dr.Wolfgang G. Kretschmer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei DI Dr.Harald H*****, vertreten durch Dr.Erich Unterer und Dr.Rainer Handl, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 120.864,-- sA (Revisionsstreitwert S 74.064,-- sA), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 17.März 1997, GZ 35 R 618/96h-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 19.April 1996, GZ 6 C 447/95f-15, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird dahin abgeändert, daß es lautet:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 74.000,-- samt 4 % Zinsen aus S 91.000,-- vom 1.2.1995 bis zum 22.11.1995, aus S 113.400,-- vom 23.11.1995 bis zum 25.12.1995 und aus S 51.600,-- seit 26.12.1995 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten."

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind wie weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz zu behandeln.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 11.491,04 (darin enthalten S 6.620,-- Barauslagen und S 811,84 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war Eigentümer einer Liegenschaft, die er Ende 1994 rasch verkaufen wollte, weil er eine andere Liegenschaft fremdfinanziert angekauft hatte und von der Bank auf Reduzierung der aushaftenden Kreditsumme gedrängt wurde. Aus einem gescheiterten Verkaufsversuch verfügte er bereits über einen vorbereiteten Kaufvertragsentwurf, den sein Anwalt bereits geprüft hatte. Da der Beklagte selbst beruflich stark belastet war, bevollmächtigte er seine Gattin mit der Suche nach einem Käufer und den Vertragsverhandlungen. Diese stieß durch eine Annonce auf ein Immobilienbüro, wo sie mit dessen Mitarbeiter Viktor S***** in Kontakt kam. Sie erklärte jedoch dezidiert, keinen Vermittlungsauftrag zu erteilen, vereinbarte jedoch für den Fall, daß ein Käufer von dem Büro namhaft gemacht werde, eine Provision zu bezahlen. Durch diesen Mitarbeiter kam sie daraufhin in Kontakt mit Martina K*****, die sich ihrerseits für die Liegenschaft interessierte, aber nicht selbst kaufen, sondern gemäß ihren Vereinbarungen mit dem Geschäftsführer der Klägerin von dieser in der Folge mieten wollte. Bei einem Besichtigungstermin am 21.11.1994 war auch der Geschäftsführer der Klägerin anwesend, wobei noch nicht konkret darüber gesprochen wurde, ob er selbst oder seine "Firma" die Liegenschaft kaufen sollte. Außerdem machte er Preisverhandlungen von der vorherigen Schätzung der Liegenschaft durch einen Sachverständigen abhängig.

Am 12.12.1994 besichtigten Viktor S*****, der Geschäftsführer und die Ehefrau des Beklagten die Liegenschaft neuerlich, wobei bereits über eine konkrete Kaufsumme von S 2,5 Mio gesprochen wurde. Am selben Tag hatte der Sachverständige mit dem Geschäftsführer der Klägerin die Liegenschaft besichtigt und ihm mitgeteilt, das Haus sei auf den ersten Blick in Ordnung. Der Geschäftsführer erklärte sich daher bereit, die Liegenschaft um S 2,5 Mio zu kaufen, falls nicht das endgültige Sachverständigengutachten gröbere Mängel ergebe. Er stellte aber klar, daß er den Ankauf über seine Firma, die Klägerin, durchführen wolle, wobei er noch einiges hinsichtlich der Finanzierung zu klären habe. Er verfüge über S 700.000,-- in bar, den Rest müsse er über einen Kredit abdecken. Die Ehefrau des Beklagten war mit dem genannten Preis einverstanden, stellte aber klar, daß das Geschäft rasch abgewickelt werden müsse. Es wurde nicht darüber gesprochen, ob der Käuferpreis in bar oder in anderer Form geleistet werden sollte. Sie ersuchte jedoch den Geschäftsführer, einen Teilbetrag von S 300.000,-- der Kaufsumme als Schwarzgeld zu bezahlen, was dieser bereits am 12.12.1994 und in der Folge bei einem Telefonat dezidiert ausschloß. Am 12.12.1994 erklärte die Ehefrau des Beklagten weiters, daß sie bereits einen geprüften Kaufvertragsentwurf in Händen habe, den sie ihm zur Verfügung stellen könne, damit dieser ihm seinem Rechtsanwalt zur Prüfung vorlegen könne. Sie stellte aber klar, daß sie allfällige Änderungswünsche ihrerseits vom Beklagtenvertreter prüfen lassen würde.

Der Geschäftsführer legte den ihm übermittelten anonymisierten Vertragstext am 19.12.1994 dem Klagevertreter zur Prüfung vor. Gleichzeitig beauftragte er ihn auch mit der Ausarbeitung eines Mietvertrages zwischen der Klägerin und Martina K*****. Am 16.12.1994 hatte er das Gutachten vom Sachverständigen "gefaxt" erhalten, in dem keine gröberen Mängel am Objekt festgestellt wurden.

Die Ehefrau des Beklagten vereinbarte in der Zwischenzeit absprachegemäß einen Termin beim Notar nach den Weihnachtsfeiertagen. Über Viktor S***** wurde sie jedoch vom Geschäftsführer der Klägerin ersucht, diesen Termin zu verschieben, weil er im Ausland sei, worauf sie einen neuen Termin für den 19.1.1995 ausmachte. Durch diese Terminverschiebung begann sie jedoch an der Ernsthaftigkeit der Kaufabsichten der Klägerin zu zweifeln, weshalb sie Viktor S***** mitteilte, sie verlange von der Klägerin eine Anzahlung von S 100.000,-- bzw ein verbindliches Kaufanbot. Dieser leitete dieses Ansinnen zwar weiter, meinte aber, sie solle sich keine Sorgen machen, die Sache werde klappen.

Nach den Weihnachtsfeiertagen begann der Geschäftsführer der Klägerin, sich um die Finanzierung des Kaufpreises zu kümmern, wobei er Verhandlungen mit einer Bank führte. Am 10.1.1995 verkaufte er Wertpapiere. Die Ehefrau des Beklagten wurde in der Zwischenzeit von einem weiteren Kaufinteressenten immer massiver bedrängt, eine klare Entscheidung zu treffen. Sie telefonierte, je näher der Notartermin rückte, immer öfter mit Viktor S*****, wobei sie immer wieder die Anzahlung forderte, um über das Kaufinteresse der Klägerin sicherzugehen.

Am 11.1.1995 übermittelte der Geschäftsführer der Klägerin Viktor S***** ein Kaufangebot. Darin heißt es unter anderem: "Der Kaufpreis beträgt öS 2,5 Mio, zahlbar bei notarieller Vertragsunterzeichnung am 19.1.1995, 10.00 Uhr; die Summe wird in Form eines Sparbuches über S 700.000,-- und einer Bankgarantie über S 1,8 Mio übergeben."

Am 13.1.1994 übermittelte er direkt an den von der Beklagtenseite vorgeschlagenen Notar den Kaufvertragsentwurf samt zwei geringfügigen Änderungswünschen, wobei er den Notar ersuchte, den geänderten Vertragstext umgehendst an die Bank zu übermitteln. Bei einem Telefonat erklärte der Notar, die Änderungen seien so unwesentlich, daß eine Rücksprache mit der Ehefrau des Beklagten nicht erforderlich sei. Der Notar erklärte auch, es sei unwesentlich, ob er die Kaufsumme in Form eines Überbringersparbuches bzw einer Bankgarantie beistelle. Die Ehefrau des Beklagten wurde zwar telefonisch von Viktor S***** bei einer neuerlichen Urgenz vom Vorliegen eines Kaufanbotes wenige Tage vor der beabsichtigten Vertragsunterfertigung informiert; sie ging jedoch nicht näher auf den Inhalt dieses Anbotes ein und meinte, daß nütze ihr nichts, weil sie noch immer keinen geprüften Kaufvertragsentwurf und keine Anzahlung erhalten habe, sie lasse sich die Vertröstungen nicht länger gefallen.

Am 16.1.1995 beantragte der Geschäftsführer der Klägerin bei der R***** einen Kredit über S 1,8 Mio. Die Ehefrau des Beklagten ihrerseits teilte dem Zeugen Viktor S***** zwei Tage vor dem Notartermin mit, daß sie nichts in der Hand hätte, daß sie auch so kurzfristig eine Prüfung allfälliger Änderungen nicht mehr veranlassen könne und daher die Liegenschaft jetzt an den zweiten Interessenten verkaufen werde. Sie sagte den vereinbarten Notartermin ab, dem weiteren Interessenten die Liegenschaft aber zu, wobei sie mit diesem kurzfristig für den nächsten oder übernächsten einen neuen Termin beim Notar vereinbarte, bei dem der Vertrag unterfertigt wurde und der Käufer die Kaufsumme in bar treuhändig beim Notar hinterlegte. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde von der Absage der beklagten Partei am 18.1.1995 durch Viktor S***** verständigt.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten zuletzt die Zahlung von S 120.864,-- und brachte dazu vor, daß die Streitteile am 12.12.1994 mündlich einen Kaufvertrag über die gegenständliche Liegenschaft abgeschlossen hätten. Der Beklagte habe jedoch vor der für den 19.1.1995 vereinbarten Errichtung der notariellen Urkunde die Liegenschaft in vertragswidriger Weise an eine dritte Person veräußert. Dadurch sei der Klägerin der im einzelnen aufgeschlüsselte Schaden in Höhe des Klagsbetrages entstanden.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren auch der Höhe nach und beantragte Klagsabweisung mit der wesentlichen Begründung, es sei kein Kaufvertrag zustandegekommen, vielmehr sei er von der Klägerin immer wieder hingehalten worden. Da er trotz mehrfacher Urgenzen weder einen geprüften Kaufvertragsentwurf noch ein verbindliches Kaufanbot oder eine Anzahlung erhalten habe, habe er die Liegenschaft an einen anderen Interessenten, der bereits nach einer Entscheidung gedrängt habe, verkauft.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es traf im wesentlichen die am Beginn der Entscheidungsgründe wiedergegebenen Feststellungen. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zur Auffassung, daß am 12.12.1994 bei beiden Vertragspartnern kein Abschlußwille vorgelegen sei; während die Käuferin ihre endgültige Zusage vom Kauf davon abhängig gemacht habe, daß das Sachverständigengutachten keine gröberen Mängel ergebe, habe die Ehefrau des Beklagten eine Schwarzgeldzahlung vorgeschlagen, über die noch nicht endgültig entschieden worden sei. Außerdem sei vereinbart worden, daß sie der Klägerin einen Vertragstext zur Prüfung übermitteln und ihrerseits allfällige Änderungswünsche von einem Rechtsanwalt begutachten lassen werde. Es sei daher am 12.12.1994 kein mündlicher Kaufvertrag abgeschlossen worden. Mangels eines solchen könne daher der Beklagte auch nicht auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages in Anspruch genommen werden. Mangels entsprechenden Vorbringens sei auch nicht zu prüfen gewesen, ob allenfalls ein Vertrauensschaden entstanden sei.

Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht im wesentlichen Folge. Während es das Ersturteil im Umfang von S 46.800,-- samt 4 % seit 26.12.1995 sowie weiterer 4 % Zinsen aus S 7.000,-- vom 1.2.1995 bis 22.11.1995 und aus S 7.464,-- seit 23.11.1995 aufhob und die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwies, bestätigte es mit Teilurteil die Abweisung eines Teils des Zinsenbegehrens und gab im übrigen der Klage im Umfang von S 74.064,-- samt 4 % Zinsen aus S 15.000,-- seit 1.2.1995 sowie 4 % Zinsen aus weiteren S 51.600,-- seit 26.12.1995 statt. Während es die Berufung wegen Verfahrensmängel und im Tatsachenbereich als nicht berechtigt erkannte, gelangte zur rechtlichen Beurteilung, daß zwar im Gegensatz zu den Ausführungen der Klägerin in der Rechtsrüge der Berufung kein Kaufvertrag zustandegekommen sei, sehr wohl aber am 12.12.1994 die Parteien einen mündlichen Vorvertrag abgeschlossen hätten. Es liege eine Vereinbarung des Inhalts vor, daß - ein günstiges Sachverständigengutachten bzw Einigung über Zahlungsmodalitäten und den Vertragstext vorausgesetzt - der Verkauf der Liegenschaft an die Klägerin und den Preis von S 2,5 Mio erfolgen sollte, wobei die genaue Ausgestaltung des Vertrages späteren Verhandlungen vorbehalten geblieben sei und als Zeitpunkt für den Abschluß des Kaufvertrages zuerst ein Termin nach den Weihnachtsfeiertagen festgelegt worden sei, welcher in der Folge einvernehmlich verschoben worden sei. Diese Vereinbarung sei offensichtlich von beiden Seiten als verbindlich erachtet worden, da der Geschäftsführer der Klägerin in der Folge begonnen habe, sich konkret um die Finanzierung zu kümmern und in diesem Zusammenhang sogar Wertpapiere verkauft habe, was nur so erklärbar sei, daß er auf die Unverbrüchlichkeit der Vereinbarung vertraut habe. Daraus, daß auch die Ehefrau des Beklagten in der Folge wiederholt Anzahlungen verlangt habe, zeige, daß auch diese offenbar davon ausgegangen sei, daß ihr der Geschäftsführer der Klägerin verbindlich "im Wort" gewesen sei. Auch der Umstand, daß diese von allem Anfang an auf einen raschen Abschluß gedrängt habe, lasse es glaubwürdig erscheinen, daß sie hinsichtlich der bereits konsensfähigen Punkte bereits eine verbindliche Abmachung eingegangen sei. Auch bei Vorliegen eines wirksamen und verbindlichen Vorvertrages bewirke die unbegründete Weigerung den Hauptvertrag abzuschließen, das Vorliegen eines zum Schadenersatz verpflichteten Erfüllungsverzugs. Durch den Verkauf an einen Dritten habe der Beklagte die Erfüllung des Vorvertrags unmöglich gemacht. Sie habe nie behauptet, daß ihr dies nicht als Verschulden anzulasten sei. Sie habe daher der Klägerin den Nichterfüllungsschaden zu ersetzen. Unter diesem Begriff seien alle geltend gemachten Forderungen der Klägerin subsumierbar, sodaß sich ein Eingehen auf die Voraussetzungen für den Ersatz eines allfälligen Vertrauensschadens erübrigen würden.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Was den aufhebenden Teil der Entscheidung angeht, erfolgte kein Zulässigkeitsausspruch.

Gegen das Teilurteil (richtigerweise, dessen stattgebenden Teil) richtet sich nunmehr die außerordentliche Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, womit er in erster Linie die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin begehrt, daß das Ersturteil wieder hergestellt und das Klagebegehren "in vollem Umfang" abgewiesen werde, hilfsweise stellt er auchen einen Aufhebungsantrag.

Zur Frage der Zulässigkeit der außerordentlichen Revision führt der

Beklagte aus, daß das Berufungsgericht dadurch, daß es die

"Vereinbarung" vom 12.12.1994 als Vorvertrag im Sinn des § 936 ABGB

qualifiziert habe, von der Entscheidung 7 Ob 833/76 (= MietSlg 29/8),

von der Entscheidung 2 Ob 524/76 (= JBl 1978, 153, 1 Ob 604/77 = JBl

1979, 94), 7 Ob 522/88 (= NZ 1989, 264), 1 Ob 538/94 (= RdW 1995, 98)

und 3 Ob 549/95 (= WoBl 1997/56) abgewichen sei.

Weiters wird im Anschluß an die zitierten Entscheidungen die Rechtsansicht des Beklagten dargelegt, daß bei Konsensualverträgen schon deshalb kein Platz für einen zweiseitig verpflichtenden Vorvertrag sei, weil der Vertrag als Hauptvertrag zustandekomme, sobald die Parteien sich über die wesentlichen Vertragsbedingungen einig seien. Bevor dies aber nicht der Fall sei, sei auch kein Vorvertrag zustandegekommen. Zentrales Begriffsmerkmal des Vorvertrages sei der korrespondierende Wille der Parteien, nicht schon den Hauptvertrag abzuschließen, sondern seinen Abschluß erst zu vereinbaren, also ein Hinausschieben der endgültigen Verpflichtung, da die Zeit noch nicht reif ist. Einen darauf gerichteten Vertragswillen habe weder das Erst- noch das Berufungsgericht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes seien im vorliegenden Fall wesentliche Vertragspunkte, deren Regelung sich die Vertragsteile vorbehalten hätten, bis zuletzt nicht geregelt worden, sondern sogar im Dissens verblieben. Dies gelte für die Voraussetzung der Genehmigung des Kaufvertragsinhaltes durch den Rechtsfreund des Beklagten wie auch für die enorm wichtigen Zahlungsmodalitäten, die die Klägerin nicht nur für die geforderten Anzahlungen, sondern nicht einmal für die Barzahlung erfüllen habe wollen. Demnach seien die Verhandlungen zwischen der Ehefrau des Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin als bloße Vorverhandlungen zu qualifizieren. Die Zahlungsmodalitäten seien schon wegen der Notwendigkeit, sehr rasch über Bargeld zur Abdeckung anderweitiger Verbindlichkeiten zu verfügen, wesentlicher Bestandteil der Vertragsverhandlungen gewesen. Es sei weder eine Einigung über Zahlungsmodalitäten und den Vertragstext zustandegekommen noch eine solche wider Treu und Glauben vom Beklagten vereitelt wurden.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht tatsächlich von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Zustandekommen von Vorverträgen abgewichen ist, was gemäß § 502 Abs 1 ZPO aus Gründen der Rechtssicherheit wahrzunehmen ist. Die Revision ist auch berechtigt.Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht tatsächlich von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Zustandekommen von Vorverträgen abgewichen ist, was gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aus Gründen der Rechtssicherheit wahrzunehmen ist. Die Revision ist auch berechtigt.

Wenn auch Vorverträge mangels Unterscheidung im Gesetz bei allen Vertragstypen möglich sind, sind sie jedoch in erster Linie bei Realverträgen von Bedeutung (Binder in Schwimann ABGB V2 Rz 5 und 6 zu § 936). Bei Konsensualverträgen wie dem hier zwischen den Parteien verhandelten Liegenschaftskaufvertrag ist aber im Zweifel die Übereinkunft (soweit sie überhaupt zustandekommt) als Haupt- und nicht als Vorvertrag anzusehen (aaO; SZ 53/19 ua E zu RIS-Justiz RS0019114). Läge nämlich eine Einigung über Ware und Preis vor, so wäre für die Annahme, die Parteien hätten lediglich einen Vorvertrag geschlossen, kein besonderer Grund vorhanden. Warum sollten sie den umständlicheren Weg der Notwendigkeit des neuerlichen Vertragsabschlusses gewählt haben (ecolex 1994, 463 = RdW 1995, 98)?. Dasselbe wurde auch bereits zum Mietvertrag ausgesprochen (WoBl 1991, 71 = MietSlg 42/25). § 936 ABGB verlangt die Verabredung, künftig erst einen Vertrag schließen zu wollen, sodaß grundsätzlich nicht anzunehmen ist, daß Vertragspartner, die sich ohnedies bereits über alle Umstände einig sind, doch nicht den Hauptvertrag, sondern bloß einen Vertrag auf Abschluß des Hauptvertrages gewollt haben (zahlreiche E zu RS0080940; zuletzt SZ 66/85 und 4 Ob 1584/94). Anders wäre es natürlich, wie auch in der letzgenannten Entscheidung dargelegt wird, wenn sich aus den Umständen ergebe, daß die Parteien den Abschluß eines Vorvertrages gewollt hätten. Das sei insbesondere dann anzunehmen, wenn Fragen des Hauptvertrages noch nicht vollkommen geklärt seien. Im vorliegenden Fall hat nicht einmal die klagende Partei selbst, bevor das Berufungsgericht seine für beide Parteien überrachende Rechtsansicht geäußert hatte, behauptet, sie habe lediglich den künftigen Abschluß eines Liegenschaftskaufvertrages vereinbaren wollen. Wie sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen ergibt, lagen auch keine besonderen Umstände vor, die ohne Zweifel auf den übereinstimmenden Willen der Parteien (bzw deren Vertreter) hindeuten würde, bloß einen Vorvertrag abzuschließen, zumal der von Binder (aaO) und Reischauer (in Rummel2 § 936 Rz 1) genannte Fall, die Vertragsrealisierung liege noch in weiter Ferne, angesichts des Drängens der Beklagtenseite im vorliegenden Fall gerade nicht gegeben war.Wenn auch Vorverträge mangels Unterscheidung im Gesetz bei allen Vertragstypen möglich sind, sind sie jedoch in erster Linie bei Realverträgen von Bedeutung (Binder in Schwimann ABGB V2 Rz 5 und 6 zu Paragraph 936,). Bei Konsensualverträgen wie dem hier zwischen den Parteien verhandelten Liegenschaftskaufvertrag ist aber im Zweifel die Übereinkunft (soweit sie überhaupt zustandekommt) als Haupt- und nicht als Vorvertrag anzusehen (aaO; SZ 53/19 ua E zu RIS-Justiz RS0019114). Läge nämlich eine Einigung über Ware und Preis vor, so wäre für die Annahme, die Parteien hätten lediglich einen Vorvertrag geschlossen, kein besonderer Grund vorhanden. Warum sollten sie den umständlicheren Weg der Notwendigkeit des neuerlichen Vertragsabschlusses gewählt haben (ecolex 1994, 463 = RdW 1995, 98)?. Dasselbe wurde auch bereits zum Mietvertrag ausgesprochen (WoBl 1991, 71 = MietSlg 42/25). Paragraph 936, ABGB verlangt die Verabredung, künftig erst einen Vertrag schließen zu wollen, sodaß grundsätzlich nicht anzunehmen ist, daß Vertragspartner, die sich ohnedies bereits über alle Umstände einig sind, doch nicht den Hauptvertrag, sondern bloß einen Vertrag auf Abschluß des Hauptvertrages gewollt haben (zahlreiche E zu RS0080940; zuletzt SZ 66/85 und 4 Ob 1584/94). Anders wäre es natürlich, wie auch in der letzgenannten Entscheidung dargelegt wird, wenn sich aus den Umständen ergebe, daß die Parteien den Abschluß eines Vorvertrages gewollt hätten. Das sei insbesondere dann anzunehmen, wenn Fragen des Hauptvertrages noch nicht vollkommen geklärt seien. Im vorliegenden Fall hat nicht einmal die klagende Partei selbst, bevor das Berufungsgericht seine für beide Parteien überrachende Rechtsansicht geäußert hatte, behauptet, sie habe lediglich den künftigen Abschluß eines Liegenschaftskaufvertrages vereinbaren wollen. Wie sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen ergibt, lagen auch keine besonderen Umstände vor, die ohne Zweifel auf den übereinstimmenden Willen der Parteien (bzw deren Vertreter) hindeuten würde, bloß einen Vorvertrag abzuschließen, zumal der von Binder (aaO) und Reischauer (in Rummel2 Paragraph 936, Rz 1) genannte Fall, die Vertragsrealisierung liege noch in weiter Ferne, angesichts des Drängens der Beklagtenseite im vorliegenden Fall gerade nicht gegeben war.

Es bleibt daher noch zu prüfen, ob tatsächlich, wie die Klägerin behaupte, bereits ein mündlicher Kaufvertrag am 12.12.1994 zustandegekommen ist.

Nach § 861 Satz 2 ABGB entsteht noch kein Vertrag, solange die Unterhandlungen dauern und das Versprechen noch nicht gemacht oder weder zum voraus noch nachher angenommen ist. Demnach ist es einhellige Rechtsprechung, daß der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist, wenn einzelne Fragen noch der Vereinbarung vorbehalten sind, gleichgültig, ob es sich dabei um wesentliche oder unwesentliche Bestimmungen handelt. Der Vertrag kommt nicht früher zustande, alsNach Paragraph 861, Satz 2 ABGB entsteht noch kein Vertrag, solange die Unterhandlungen dauern und das Versprechen noch nicht gemacht oder weder zum voraus noch nachher angenommen ist. Demnach ist es einhellige Rechtsprechung, daß der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist, wenn einzelne Fragen noch der Vereinbarung vorbehalten sind, gleichgültig, ob es sich dabei um wesentliche oder unwesentliche Bestimmungen handelt. Der Vertrag kommt nicht früher zustande, als

bis die volle Einigung hierüber erzielt ist (EvBl 1960/4 = ImmZ 1960,

123; SZ 44/73; SZ 61/136 = JBl 1989, 244 und zahlreiche zur RIS-Justiz RS0013972). Es muß daher in der Regel über sämtliche Vertragspunkte Einigkeit erzielt werden, die zum Gegenstand von Vertragsverhandlungen gemacht wurden, es sei denn die Parteien wollten sich trotz Uneinigkeit über Nebenpunkte binden (Apathy in Schwimann aaO Rz 4 zu § 861 mwN; ebenso Rummel in Rummel2 § 861 Rz 5, welcher von offenem Teildissens spricht; zuletzt auch WoBl 1997/56). Nach den Feststellungen bestand nun zwischen den Streitteilen zwar grundsätzlich Einigkeit über die Höhe des Kaufpreises, die Ehefrau des Beklagten verlangte aber, daß ein Teilbetrag als "Schwarzgeld" gezahlt werden sollte, was jedoch der Geschäftsführer der Klägerin bei dem Gespräch am 12.12.1994, bei dem laut Vorbringen der Klägerin der Vertrag zustandegekommen sein soll (und auch in der Folge), ablehnte. Dies hat auch bereits das Erstgericht erkannt, welches auch zu Recht darauf hinwies, daß der Geschäftsführer der Klägerin seine Zustimmung noch von dem positiven Ausgang des in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens abhängig machte. Mag auch ein Vertragsabschluß unter einer auflösenden Potestativbedingung denkbar erscheinen, spricht doch auch dieser Punkt gegen die Annahme, die Parteien hätten bereits eine volle Willensübereinstimmung erzielt.123; SZ 44/73; SZ 61/136 = JBl 1989, 244 und zahlreiche zur RIS-Justiz RS0013972). Es muß daher in der Regel über sämtliche Vertragspunkte Einigkeit erzielt werden, die zum Gegenstand von Vertragsverhandlungen gemacht wurden, es sei denn die Parteien wollten sich trotz Uneinigkeit über Nebenpunkte binden (Apathy in Schwimann aaO Rz 4 zu Paragraph 861, mwN; ebenso Rummel in Rummel2 Paragraph 861, Rz 5, welcher von offenem Teildissens spricht; zuletzt auch WoBl 1997/56). Nach den Feststellungen bestand nun zwischen den Streitteilen zwar grundsätzlich Einigkeit über die Höhe des Kaufpreises, die Ehefrau des Beklagten verlangte aber, daß ein Teilbetrag als "Schwarzgeld" gezahlt werden sollte, was jedoch der Geschäftsführer der Klägerin bei dem Gespräch am 12.12.1994, bei dem laut Vorbringen der Klägerin der Vertrag zustandegekommen sein soll (und auch in der Folge), ablehnte. Dies hat auch bereits das Erstgericht erkannt, welches auch zu Recht darauf hinwies, daß der Geschäftsführer der Klägerin seine Zustimmung noch von dem positiven Ausgang des in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens abhängig machte. Mag auch ein Vertragsabschluß unter einer auflösenden Potestativbedingung denkbar erscheinen, spricht doch auch dieser Punkt gegen die Annahme, die Parteien hätten bereits eine volle Willensübereinstimmung erzielt.

Gerade die Annahme der Berufungsinstanz, daß die genaue Ausgestaltung des Vertrages noch späteren Verhandlungen vorbehalten bleiben sollte, spricht, wie dargelegt, eindeutig gegen die Annahme eines verbindlichen mündlichen Vertrages. Entgegen den Erwägungen der Berufungsentscheidung kann auch nicht gesagt werden, daß das Verhalten der Parteien einen eindeutigen Rückschluß auf eine verbindliche Vereinbarung erlaube. Gerade das nachträgliche Verlangen seitens des Beklagten, die Klägerin möge eine Anzahlung leisten, spricht gegen die Annahme, dieser bzw dessen Ehefrau deren von einer bereits verbindlichen Abmachung ausgegangen. Daß der Geschäftsführer der Klägerin in der Folge konkrete Schritte zur Sicherstellung der Finanzierung des Käuferpreises unternahm, spricht lediglich dafür, daß er auf einen Vertragsabschluß hoffte, keineswegs ist daraus zwingend abzuleiten, er sei bereits (was im übrigen nicht ausreichend wäre) von einem abgeschlossenen Vertrag ausgegangen. Tatsächlich spricht, was auch das Berufungsgericht erkannt hat, ohne daraus aber die richtigen Schlüsse zu ziehen, gerade auch die Tatsache, daß der Geschäftsführer der Klägerin erst am 11.1.1995 schriftlich ein "unwiderrufliches Kaufangebot" übermittelte klar gegen die Annahme, seiner Auffassung nach wäre bereits am 12.12.1994 mündlich der Vertrag abgeschlossen worden.

Ist aber ein mündlicher Kaufvertrag nicht zustandegekommen, dann scheitert auch der auf die Verletzung dieses Vertrages gestützte Schadenersatzanspruch der Klägerin, ohne daß es erforderlich wäre, auf die Frage eines allfälligen Formvorbehaltes nach § 884 ABGB näher einzugehen.Ist aber ein mündlicher Kaufvertrag nicht zustandegekommen, dann scheitert auch der auf die Verletzung dieses Vertrages gestützte Schadenersatzanspruch der Klägerin, ohne daß es erforderlich wäre, auf die Frage eines allfälligen Formvorbehaltes nach Paragraph 884, ABGB näher einzugehen.

Demnach war der Revision Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren gründet sich auf die §§ 51, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren gründet sich auf die Paragraphen 51,, 41 ZPO.