TE OGH 1998/2/23 3Ob395/97b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am 9.12.1983 geborenen Romana P*****, und der am 10.2.1986 geborenen Marina P*****, beide vertreten durch die Mutter Gabriele P*****, alle *****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Josef P*****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Estermann - Dr.Wagner- Dr.Postlmayr, Kommandit-Partnerschaft in Mattighofen, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Ried i.I. vom 28.Oktober 1997, GZ 6 R 325/97d-24, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Die Unterhaltssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung zurückverwiesen.

Begründung:

Der Vater ist nach dem am 28.11.1994 geschlossenen Scheidungsvergleich zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeträge von je S 3.500,-- für seine beiden ehelichen Töchter verpflichtet, die sich in der Obsorge ihrer Mutter befinden.

Der Vater bezog im Juli 1996 Notstandshilfe in der Höhe von S 1.001,--. In der Zeit vom Juli 1996 bis 31.12.1996 hatte er aus seiner Werkvertragstätigkeit bei der Firma P***** in München ein Bruttoeinkommen von DM 19.720,--. Laut Steuerbescheid des Finanzamtes Dresden vom 23.7.1996 wurde ihm eine Einkommensteuervorauszahlung von DM 4.970,-- für Dezember 1996 vorgeschrieben, welche er auch entrichtet hat. Gleichzeitig wurde ihm ein Guthaben von DM 9.358,-- erstattet. In diesem Zeitraum bezahlte er Mietkosten für ein möbliertes Zimmer in München in Höhe von DM 2.925,--. Die Betriebskosten seines PKW's beliefen sich auf DM 2.808,--. Vom 1.1.1997 bis 30.6.1997 erhielt er wiederum von der Firma P***** brutto DM 31.712,--. Laut Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes Dresden vom 23.7.1996 leistete der Vater bis zum Juni 1997 eine Einkommensteuervorauszahlung von DM 4.927,16. Die Krankenversicherung für diesen Zeitraum betrug DM 1.580,32. An Miete bezahlte er DM 2.770,--, seine Hotelkosten beliefen sich auf DM 891,--. An seinen Steuerberater hatte er DM 1.392,56 zu bezahlen, die Rechnung für das mobile Funktelefon betrug DM 847,35, die PKW-Betriebskosten beliefen sich auf DM 2.082,12. In der Zeit vom 1. bis zum 13.4.1997 bezog der Vater inländische Notstandshilfe von täglich S 500,50.

Der Vater begehrte die Herabsetzung des von ihm zu zahlenden Unterhalts auf monatlich S 2.060,-- pro Kind ab 1.7.1996 und begründet dies damit, daß er seit 1.4.1996 arbeitslos sei und nur eine Notstandshilfe von S 457,70 täglich beziehe. Es sei zu erwarten, daß er in Anbetracht der schwierigen Wirtschaftslage die nächsten Monate arbeitslos sein werde. Er sei früher jahrelang im deutschen Raum selbständig erwerbstätig gewesen. Bereits im Jänner 1996 habe er sich beim AMS gemeldet. Seit Abschluß eines Projektes im Dezember 1995 sei es ihm nicht mehr gelungen, lukrative Projekte und Aufträge zu erhalten. In der Folge gab er an, wiederum auf Werkvertragsbasis tätig zu sein.

Abweichend dazu brachte er in der Folge vor, daß die Notstandshilfe vom 2.4. bis 13.4.1997 nur S 346,10 täglich betragen habe.

Die Mutter sprach sich gegen die Herabsetzung aus. Weiters brachte er vor, daß er in den ersten 6 Monaten 1997 brutto DM 31.712,-- von der Firma P***** erhalten habe. Die Notstandshilfe, die er in der Zeit vom 1.4.1997 bis 13.4.1997 bezogen habe, habe inklusive Familienzuschläge ca S 500,-- täglich betragen. Er sei privat krankenversichert und müsse Steuervorauszahlungen leisten.

Das Erstgericht wies den Herabsetzungsantrag ab. Es gelangte für das zweite Halbjahr 1996 zu einer Unterhaltsbemessungsgrundlage von monatlich S 23.452,33 netto, wobei es dem Bruttoeinkommen die vom Finanzamt erhaltene Rückzahlung von DM 9.358,-- hinzurechnete. Für das erste Halbjahr 1997 habe der Kindesvater selbst ein monatliches Nettoeinkommen von S 20.091,23 angegeben, das allerdings unter Berücksichtigung von Ausgaben errechnet worden sei, welche keine Abzugskosten vom Bruttolohn darstellten. Aber auch bei diesem von ihm selbst errechneten Betrag könne ihm ein monatlicher Betrag von S 3.500,-- je Kind zugemutet werden, umsomehr aber für den davor liegenden Zeitraum.

Dem dagegen erhobenen Rekurs des Vaters gab das Rekursgericht mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß nicht Folge.

Es hatte keine Bedenken gegen die mit zumindest S 20.091,23 ermittelte Unterhaltsbemessungsgrundlage für das erste Halbjahr 1997, die ohnehin auf den eigenen Angaben des Vaters beruhe. Zwar stelle die Einkommenssteuergutbuchung eine bloß einmalige Zahlung dar und dürfe, was aber ohnehin nicht geschehen sei, nicht fiktiv für spätere Zeiträume in die Bemessungsgrundlage einbezogen werden. Es sei dieses Guthaben aber im grundsätzlichen Einklang mit der Rechtsprechung jenem Bemessungszeitraum zugerechnet worden, in dem es zur Auszahlung gelangt sei. Es sei aber zu berücksichtigen, daß die Rückbuchung ein entsprechendes Guthaben aus einem ganzen Steuerjahr betreffe und daher in den halbjährigen Bemessungszeitraum von Juli bis Dezember 1996 nur zur Hälfte einbezogen werden könne. Dadurch komme man zu einem anrechenbaren Durchschnittsnettoeinkommen von S 17.993,50. Der Durchschnittsbedarf der beiden Minderjährigen im Alter zwischen 10 und 15 Jahren habe ab 1.7.1996 jeweils S 3.620,-- und ab 1.7.1997 jeweils S 3.700,-- betragen. Bei einem prozentuellen Unterhaltssatz von 18 % pro Kind ergebe sich bei einer Bemessungsgrundlage von rund S 18.000,-- ein monatlicher Unterhaltsanspruch von je S 3.240,--. Die derzeitige Unterhaltsverpflichtung liege ziemlich genau zwischen dem Durchschnittsbedarf und dem Prozentunterhalt, sodaß kein Anlaß für ein Abgehen von der bestehenden Unterhaltsbemessung bestehe.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil der an der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und dem Bedarf der Unterhaltsberechtigten orientierten Unterhaltsbemessung anhand der konkreten Umstände keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters, mit dem er die Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen dahin begehrt, daß seinem Herabsetzungsantrag Folge gegeben werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Zur Zulässigkeit wird im Revisionsrekurs ausgeführt, daß das Rekursgericht zu Unrecht ein Steuerguthaben aus dem Jahr 1994 in die Bemessungsgrundlage für das zweite Halbjahr 1996 einbezogen habe. Diese Rückzahlung sei als Einkommen für das Jahr 1994 zu qualifizieren. Die Vorgangsweise des Rekursgerichtes stehe daher mit der einheitlichen Rechtsprechung nicht im Einklang. Bei einem Einkommen von DM 20.091,23 im ersten Halbjahr 1997 und halbjährlichen Abzugsposten von DM 8.829,43 errechne sich ein Monatsdurchschnittsnettoeinkommen von DM 1.878,43 oder S 13.149,--. Das Rekursgericht habe auch nicht berücksichtigt, daß auch für die zweite Jahreshälfte 1996 Einkommensteuer zu entrichten gewesen sei.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht tatsächlich von den (vom Revisionsrekurswerber allerdings nicht dargestellten) Leitlinien der Judikatur des Obersten Gerichtshofs zur Unterhaltsbemessung bei selbständig erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen abgewichen ist. Der Revisionsrekurs ist auch im Sinne seines Aufhebungsantrages (im Ergebnis) berechtigt.

Aus den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, daß der Vater der Unterhaltsberechtigten zuletzt über kein gleichbleibendes Einkommen verfügte. Seine Einkünfte bestanden aus Notstandshilfezahlungen sowie aus Entgelten für Werkleistungen. Bereits in seinem Herabsetzungsantrag ON 4 hatte er vorgebracht, daß er in den letzten Jahren als Selbständiger tätig gewesen sei. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung ist nun zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach § 140 ABGB (und richtigerweise auch nach § 94 ABGB) das Durchschnittseinkommen der letzten drei Wirtschaftsjahre festzustellen (SZ 63/153 = EFSlg 61.998; JBl 1992, 702 = EFSlg 67.671; EFSlg 70.868; 70.869; SZ 67/221 zuletzt 9 Ob 302/97w), wobei allerdings auf die konkreten Indikatoren für die Unternehmensaussichten Bedacht zu nehmen ist (EFSlg 67.924). Entgegen dem von Schwimann (in Schwimann ABGB2 I Rz 53 zu § 140) erweckten Eindruck ergibt sich nach Auffassung des erkennenden Senates aus der E EFSlg 65.190 nicht, daß dieser Grundsatz nur dann gelten soll, wenn nicht aktuellere Daten zur Verfügung stehen. Wie sich aus dem Volltext der an der zitierten Stelle nur mit einem Leitsatz wiedergegebenen E 4 Ob 555/91 ergibt, hatte der Oberste Gerichtshof damals nur zum Ausdruck gebracht, daß in dem von ihm zu entscheidenden Fall das in Kürze vorliegende Jahresergebnis 1989 zu berücksichtigen sein werde und nicht (allein) auf Grundlage des Jahresabschlusses 1988 die Unterhaltsbemessung vorgenommen werden dürfe.Aus den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, daß der Vater der Unterhaltsberechtigten zuletzt über kein gleichbleibendes Einkommen verfügte. Seine Einkünfte bestanden aus Notstandshilfezahlungen sowie aus Entgelten für Werkleistungen. Bereits in seinem Herabsetzungsantrag ON 4 hatte er vorgebracht, daß er in den letzten Jahren als Selbständiger tätig gewesen sei. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung ist nun zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach Paragraph 140, ABGB (und richtigerweise auch nach Paragraph 94, ABGB) das Durchschnittseinkommen der letzten drei Wirtschaftsjahre festzustellen (SZ 63/153 = EFSlg 61.998; JBl 1992, 702 = EFSlg 67.671; EFSlg 70.868; 70.869; SZ 67/221 zuletzt 9 Ob 302/97w), wobei allerdings auf die konkreten Indikatoren für die Unternehmensaussichten Bedacht zu nehmen ist (EFSlg 67.924). Entgegen dem von Schwimann (in Schwimann ABGB2 römisch eins Rz 53 zu Paragraph 140,) erweckten Eindruck ergibt sich nach Auffassung des erkennenden Senates aus der E EFSlg 65.190 nicht, daß dieser Grundsatz nur dann gelten soll, wenn nicht aktuellere Daten zur Verfügung stehen. Wie sich aus dem Volltext der an der zitierten Stelle nur mit einem Leitsatz wiedergegebenen E 4 Ob 555/91 ergibt, hatte der Oberste Gerichtshof damals nur zum Ausdruck gebracht, daß in dem von ihm zu entscheidenden Fall das in Kürze vorliegende Jahresergebnis 1989 zu berücksichtigen sein werde und nicht (allein) auf Grundlage des Jahresabschlusses 1988 die Unterhaltsbemessung vorgenommen werden dürfe.

Diese Grundsätze gelten sowohl für jene Steuerpflichtigen, die gemäß § 4 Abs 1 EStG 1988 eine doppelte Buchführung haben müssen, als auch für Einnahmen-Ausgaben-Rechner. Werden somit alle selbstständig Erwerbstätigen von dieser Grundregel erfaßt, besteht kein Anlaß, den Revisionsrekurswerber, der im Ausland (hier in der Bundesrepublik Deutschland) veranlagt wird, anders zu behandeln.Diese Grundsätze gelten sowohl für jene Steuerpflichtigen, die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, EStG 1988 eine doppelte Buchführung haben müssen, als auch für Einnahmen-Ausgaben-Rechner. Werden somit alle selbstständig Erwerbstätigen von dieser Grundregel erfaßt, besteht kein Anlaß, den Revisionsrekurswerber, der im Ausland (hier in der Bundesrepublik Deutschland) veranlagt wird, anders zu behandeln.

Daraus ergibt sich aber schon, daß die Vorgangsweise der Vorinstanzen, eine Bemessung in halbjährlichen Abschnitten vorzunehmen, der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs widerspricht. Bei richtiger Feststellung der Unterhaltsbemessungsgrundlage kommt es auch zunächst weder auf die Höhe der tatsächlich geleisteten Einkommensteuervorauszahlungen noch auf allfällige Rückvergütungen an. Vielmehr ist die tatsächliche Steuerlast des jeweiligen Wirtschaftsjahres zu ermitteln. Darauf, wann der unterhaltspflichtige Vater seiner Einkommensteuerpflicht konkret nachkommt, kommt es demnach nicht an.

Einer Auseinandersetzung mit der (scheinbar) gegenteiligen Rechtsprechung (insbesondere des 44. Senates) des LGZ Wien (wonach Steuerrückzahlungen im Jahr ihrer Durchführung in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen seien (EFSlg 42.921; 45.222 = RPflA 1984, 130; 53.494; 65.354 und 74.387), andererseits aber Steuernachzahlungen einmal als zur Minderung der Bemessungsgrundlage geeignet (EFSlg 77.508 und 77.509), nach anderen E aber keine Abzugspost im Jahr der Zahlung bilden sollten (EF 48.062 und 77.507) bedarf es daher nicht, zumal mangels weitergehender Veröffentlichung nicht gesagt werden kann, daß diese Entscheidungen selbständig Erwerbstätige betreffen. Bei unselbständig Beschäftigten mit eher gleichbleibenden Einkommen mag es gerechtfertigt sein, derartige nicht periodengerechte Steuerzahlungen oder Steuerrückvergütungen im Jahr der Zahlung zu berücksichtigen (so etwa zum negativen Jahresausgleichsergebnis 3 Ob 517/93 = EFSlg 70.879).

Aus dem Gesagten ergibt sich, daß die Vorinstanzen richtigerweise das Einkommen des unterhaltspflichtigen Vaters in den Jahren 1994 bis 1996 festzustellen gehabt hätten (dagegen wird im fortzusetzenden Verfahren auf diejenigen der Jahre 1995 bis 1997 Bedacht zu nehmen sein). Diese Feststellungsmängel erfordern die Aufhebung der Beschlüsse der Vorinstanzen und die Zurückverweisung der Unterhaltssache an die erste Instanz, die - nach Erörterung mit dem Vater und der obsorgeberechtigten Mutter die notwendigen Feststellungen zu treffen haben wird. Weiters wird die Frage zu erörtern sein, ob der Vater tatsächlich, wie von ihm behauptet der Mutter Unterhalt zu leisten verpflichtet ist, wie sich aus dem Scheidungsvergleich ergibt, oder ob, wie aus dem Schreiben der Rechtsanwälte desselben AS 9 bis 11 hervorzugehen scheint, diese Unterhaltspflicht wegen einer Lebensgemeinschaft der Mutter nicht aktuell ist. Für den Fall, daß die Unterhaltspflicht aufrecht ist, wird auch festzustellen sein, ob sie über ein eigenes Einkommen verfügt, weil dies für die Höhe der Prozentkomponente des Kindesunterhalts von Bedeutung ist (vgl Schwimann aaO Rz 40 mit Nachweisen).Aus dem Gesagten ergibt sich, daß die Vorinstanzen richtigerweise das Einkommen des unterhaltspflichtigen Vaters in den Jahren 1994 bis 1996 festzustellen gehabt hätten (dagegen wird im fortzusetzenden Verfahren auf diejenigen der Jahre 1995 bis 1997 Bedacht zu nehmen sein). Diese Feststellungsmängel erfordern die Aufhebung der Beschlüsse der Vorinstanzen und die Zurückverweisung der Unterhaltssache an die erste Instanz, die - nach Erörterung mit dem Vater und der obsorgeberechtigten Mutter die notwendigen Feststellungen zu treffen haben wird. Weiters wird die Frage zu erörtern sein, ob der Vater tatsächlich, wie von ihm behauptet der Mutter Unterhalt zu leisten verpflichtet ist, wie sich aus dem Scheidungsvergleich ergibt, oder ob, wie aus dem Schreiben der Rechtsanwälte desselben AS 9 bis 11 hervorzugehen scheint, diese Unterhaltspflicht wegen einer Lebensgemeinschaft der Mutter nicht aktuell ist. Für den Fall, daß die Unterhaltspflicht aufrecht ist, wird auch festzustellen sein, ob sie über ein eigenes Einkommen verfügt, weil dies für die Höhe der Prozentkomponente des Kindesunterhalts von Bedeutung ist vergleiche Schwimann aaO Rz 40 mit Nachweisen).

Somit erweist sich der Aufhebungsantrag des außerordentlichen Revisionsrekurses als berechtigt. Allerdings ist der Revisionsrekurswerber darauf hinzuweisen, daß seine Ausführungen im Revisionsrekurs insofern nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgehen, als sich aus der von ihm selbst vorgelegten Einkommensaufstellung für das erste Halbjahr 1997 keineswegs ein Bruttoeinkommen von bloß DM 20.091,23 ergibt. Dabei handelt es sich in Wahrheit in dem von ihm selbst berechneten Einkommensnettobetrag in Schilling für diesen Zeitraum. Tatsächlich geht er selbst von einem Bruttoeinkommen von DM 31.712,-- aus, sodaß seine Berechnung (wie schon im Rekurs gegen die erstinstanzliche Entscheidung) unrichtig ist. Betragen demnach die Bruttoeinkünfte mehr als DM 31.000,-- und die relevanten Ausgaben, wie er nunmehr selbst zugesteht lediglich etwas mehr als DM 11.000,--, dann ergeben sich monatlich und in Schilling umgerechnet Einkünfte von weitaus mehr als S 23.600,--. Im Hinblick auf die bis zur neuerlichen Entscheidung der Tatsacheninstanzen verstrichene Zeit wird jedenfalls für die Wirtschaftsjahre 1996 (ab 1.7.1996 laut Antrag) und 1997 das jeweils für diese Jahre ermittelte Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen der Unterhaltsbemessung zugrundezulegen sein (EFSlg 77.030).