TE Vwgh Erkenntnis 2006/9/15 2006/04/0159

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Rigler und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der H BaugesmbH in W, vertreten durch Dr. Herbert Kaspar, Rechtsanwalt in 1120 Wien, Wilhelmstraße 54, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 14. Juli 2006, MA 63 - 100463B17/0001, betreffend Zurückweisung einer Berufung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit Schreiben des Magistrates der Stadt Wien vom 11. April 2006 wurde die beschwerdeführende Partei unter Bezugnahme auf § 91 Abs. 2 GewO 1994 aufgefordert, Herrn H., dem als handelsrechtlicher Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der beschwerdeführenden Partei zukomme, binnen zwei Monaten zu entfernen und dies der Behörde nachzuweisen. Im gleichen Schreiben wurden mehrere Verwaltungsstrafen, die über Herrn H. rechtskräftig verhängt worden seien, aufgezählt. Weiters teilte die Behörde im genannten Schreiben mit, dass die Gewerbeberechtigung der beschwerdeführenden Partei im Fall des fruchtlosen Verstreichens der gesetzten Frist entzogen werden müsste.

Gegen dieses Schreiben erhob die beschwerdeführende Partei Berufung, welche die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid als unzulässig zurückwies. In der Begründung dieses Bescheides wurde ausgeführt, dass das Aufforderungsschreiben vom 11. April 2006 nur eine Verfahrensanordnung und keinen Bescheid darstelle und daher mit Berufung nicht bekämpfbar sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde vertritt die beschwerdeführende Partei die Auffassung, das Schreiben vom 11. April 2006 enthalte eine unbedingte, mit Sanktion bedrohte Anordnung der Behörde und sei daher, auch wenn es nicht als solcher bezeichnet sei, als Bescheid zu qualifizieren. Die Anordnung der Entfernung stelle gegenüber der beschwerdeführenden Partei nämlich eine vorerst endgültige Entscheidung dar, deren "Nicht-Beachtung soll planmäßig zur zentralen Entscheidungsgrundlage in einer weiteren Entscheidung werden". Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde sei daher die Erhebung eines Rechtsmittels gegen die genannte Aufforderung zulässig.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 91 GewO 1994 lautet auszugsweise:

"§ 91. (1) ...

(2) Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde (§ 361) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen."

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Aufforderung im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 eine Voraussetzung für die Gewerbeentziehung, mangels eines rechtserzeugenden oder rechtsfeststellenden Inhalts jedoch keinen Bescheid dar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1995, Zl. 94/04/0221, und daran anschließend die Erkenntnisse vom 18. November 1998, Zl. 96/03/0351, und vom 3. September 2003, Zl. 2000/03/0289). Ebenso wenig ist die Aufforderung im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 als eine gemäß Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. März 2001, Zl. 2000/04/0164).

Im Erkenntnis vom 2. Februar 2000, Zl. 99/04/0227, hat der Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsansicht wie folgt begründet:

"Dieser Regelung wohnt insofern ein zweifacher normativer Gehalt inne, als damit einerseits (materiell-rechtlich) ausgesprochen wird, dass Gewerbetreibenden, die eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes sind, die Gewerbeberechtigung zu entziehen ist, wenn sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, beziehen. Andererseits enthält diese Bestimmung eine Regelung des Verfahrens dergestalt, dass vor Entziehung der Gewerbeberechtigung der betreffende Gewerbetreibende unter Setzung einer Frist aufzufordern ist, jene Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht und auf die sich der fragliche, im § 87 GewO 1994 angeführte Entziehungsgrund bezieht, zu entfernen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden.

Von diesem normativen Gehalt der Bestimmung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 ausgehend, trifft es entgegen dem Beschwerdevorbringen keineswegs zu, dass mit der in dieser Norm vorgesehenen behördlichen Aufforderung zur Entfernung der vom Entziehungsgrund des § 87 betroffenen natürlichen Person mit maßgebendem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte Rechtsfolgen für den Gewerbetreibenden verbunden wären. Das Wesen dieser Aufforderung erschöpft sich vielmehr in der Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über das Vorliegen eines Entziehungsgrundes in der betroffenen Person und darüber, dass dieser Person ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des Gewerbetreibenden zukommt, verbunden mit der nicht weiter sanktionierten Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist durch Entfernung dieser Person den gesetzmäßigen Zustand herzustellen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden. Erst wenn die gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist, hat die Behörde durch Bescheid die in Rede stehende Gewerbeberechtigung zu entziehen. Es trifft aber keineswegs zu, dass die Behörde, wie die Beschwerdeführerin meint, bei Erlassung dieses Bescheides nur mehr zu prüfen hätte, ob die Frist fruchtlos verstrichen ist. Tatbestandsvoraussetzung der Entziehung der Gewerbeberechtigung ist auch in dieser verfahrensrechtlichen Situation allein das Vorliegen eines im § 87 GewO 1994 angeführten Entziehungsgrundes in Bezug auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des Gewerbeinhabers zukommt. Es steht daher dem Gewerbetreibenden sowohl im erstbehördlichen Verfahren bis zur Erlassung des Entziehungsbescheides wie auch in einem gegen den ergangenen Entziehungsbescheid erhobenen Rechtsmittel frei, das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen zu bekämpfen.

Sind aber solcherart mit der Aufforderung im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 Rechtsfolgen für den Gewerbetreibenden nicht verbunden, so bildet es auch (und zwar auch unter dem Gesichtspunkt der Europäischen Menschenrechtskonvention und des Art. 18 B-VG) keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, wenn die belangte Behörde diese Aufforderung als eine mit Berufung nicht anfechtbare Verfahrensanordnung im Sinne des § 63 Abs. 2 AVG qualifizierte und dementsprechend die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin als unzulässig zurückwies."

Stichhaltige Gründe, die ein Abgehen von der genannten Rechtsprechung notwendig machen, werden in der Beschwerde nicht dargelegt. Die Beschwerde war daher gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 15. September 2006