TE OGH 1998/2/26 8ObA46/98t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Adamovic sowie die fachkundigen Laienrichter MR Dr.Richard Warnung und Walter Benesch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mohssen M*****, Kontrollor, ***** vertreten durch Dr.Gertraud Irlinger und Dr.Harald Kirchlechner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Werbedienst H***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Helmut Grubmüller, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 337.687,31 und Feststellung (S 10.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Arbeits- und Sozialgericht vom 29.Oktober 1997, GZ 10 Ra 239/97h-34, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 31.Jänner 1997, GZ 19 Cga 74/94d-29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 16.020,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.670,-- USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Begründung des Urteils des Erstgerichtes, auf dessen Rechtsausführungen sich auch das Berufungsgericht bezog, der Kläger sei als Werbemittelverteiler (zwischen September 1982 und Februar 1988) und sodann als Kontrollor (zwischen März 1988 und 13.12.1993) jeweils nicht im Rahmen eines Arbeitsvertrages für die beklagte Partei tätig geworden, weshalb ihm nur eine Kündigungsentschädigung im Ausmaß eines Wochenentgelts, nicht aber die weiteren Ansprüche (kollektivvertragliche Entlohnung, Abfertigung, weitergehende Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung) zustehen, ist zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO).Die Begründung des Urteils des Erstgerichtes, auf dessen Rechtsausführungen sich auch das Berufungsgericht bezog, der Kläger sei als Werbemittelverteiler (zwischen September 1982 und Februar 1988) und sodann als Kontrollor (zwischen März 1988 und 13.12.1993) jeweils nicht im Rahmen eines Arbeitsvertrages für die beklagte Partei tätig geworden, weshalb ihm nur eine Kündigungsentschädigung im Ausmaß eines Wochenentgelts, nicht aber die weiteren Ansprüche (kollektivvertragliche Entlohnung, Abfertigung, weitergehende Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung) zustehen, ist zutreffend (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Den Revisionsausführungen ist entgegenzuhalten:

Mit dem Ausdruck, der Kläger sei "beschäftigt" gewesen, wird noch keine rechtliche Qualifikation einer Tätigkeit ausgedrückt, dies bedeutet lediglich eine Form der Arbeitsleistung, die in verschiedenen rechtlichen Typen - vom "echten" Arbeitsvertrag bis zum Werkvertrag - geleistet werden kann (vgl F.Bydlinski, Verträge über ärztliche Leistungen, FS Kralik 345 ff [349]). Bei der typologischen Zuordnung (vgl F.Bydlinski Methodenlehre2, 534 ff) kann nicht eklektisch das eine oder andere Detail der Feststellungen herausgegriffen werden, vielmehr hat eine wertende Gesamtwürdigung sämtlicher festgestellter Elemente zu erfolgen. Die nicht nur theoretische Vertretungsmöglichkeit als Werbemittelverteiler gegenüber der persönlich durchzuführenden Tätigkeit als Kontrollor ist vornehmlich dafür ausschlaggebend, daß von den Vorinstanzen jene Tätigkeit als Werkvertrag, diese als freier Arbeitsvertrag beurteilt wurde. Auch wenn man die Übernahme der Verteilung von Werbemitteln mangels eines fest umgrenzten, vereinbarungsgemäß umschriebenen Werkes (siehe VwGH vom 15.12.1994, GZ 94/09/0085) nicht als Werkvertrag, sondern als freien Arbeitsvertrag (siehe Tomandl, ecolex 1996, 284 ff [286]; Ch. Klein, infas 1996, 104) qualifizierte, wäre jedenfalls mangels regelmäßiger Arbeitspflicht und der Möglichkeit, sich durch andere vertreten zu lassen, die persönliche Abhängigkeit des Klägers und damit seine Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen. Auch als Kontrollor konnte der Kläger die Tage, an denen er für die beklagte Partei tätig werden wollte, grundsätzlich frei wählen und war auch bezüglich der Einteilung der Arbeitszeit frei. Die Anwesenheit eines Kontrollors von vier bis sechs Kontrolloren bei der morgendlichen Ausgabe von Werbematerial bedeutet eine so lose Verpflichtung zur Anwesenheit, die sich nur in einer Abstimmung mit den übrigen erschöpfte, sodaß die (kurzfristige) Anwesenheit während dieses Zeitraumes (von etwa 30 Minuten) den Schluß auf eine persönliche Abhängigkeit noch nicht rechtfertigt (im Falle der Verkaufsmitarbeiter von Mitgliedschaften eines Ferienclubs wurde in einem erheblich höheren Maße die Anwesenheit im Büro erwartet: 8 Ob A 2359/96m = ecolex 1997, 689); die danach erfolgende Kontrolltätigkeit außerhalb des Büros konnte vom Kläger weitestgehend selbst eingeteilt werden.Mit dem Ausdruck, der Kläger sei "beschäftigt" gewesen, wird noch keine rechtliche Qualifikation einer Tätigkeit ausgedrückt, dies bedeutet lediglich eine Form der Arbeitsleistung, die in verschiedenen rechtlichen Typen - vom "echten" Arbeitsvertrag bis zum Werkvertrag - geleistet werden kann vergleiche F.Bydlinski, Verträge über ärztliche Leistungen, FS Kralik 345 ff [349]). Bei der typologischen Zuordnung vergleiche F.Bydlinski Methodenlehre2, 534 ff) kann nicht eklektisch das eine oder andere Detail der Feststellungen herausgegriffen werden, vielmehr hat eine wertende Gesamtwürdigung sämtlicher festgestellter Elemente zu erfolgen. Die nicht nur theoretische Vertretungsmöglichkeit als Werbemittelverteiler gegenüber der persönlich durchzuführenden Tätigkeit als Kontrollor ist vornehmlich dafür ausschlaggebend, daß von den Vorinstanzen jene Tätigkeit als Werkvertrag, diese als freier Arbeitsvertrag beurteilt wurde. Auch wenn man die Übernahme der Verteilung von Werbemitteln mangels eines fest umgrenzten, vereinbarungsgemäß umschriebenen Werkes (siehe VwGH vom 15.12.1994, GZ 94/09/0085) nicht als Werkvertrag, sondern als freien Arbeitsvertrag (siehe Tomandl, ecolex 1996, 284 ff [286]; Ch. Klein, infas 1996, 104) qualifizierte, wäre jedenfalls mangels regelmäßiger Arbeitspflicht und der Möglichkeit, sich durch andere vertreten zu lassen, die persönliche Abhängigkeit des Klägers und damit seine Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen. Auch als Kontrollor konnte der Kläger die Tage, an denen er für die beklagte Partei tätig werden wollte, grundsätzlich frei wählen und war auch bezüglich der Einteilung der Arbeitszeit frei. Die Anwesenheit eines Kontrollors von vier bis sechs Kontrolloren bei der morgendlichen Ausgabe von Werbematerial bedeutet eine so lose Verpflichtung zur Anwesenheit, die sich nur in einer Abstimmung mit den übrigen erschöpfte, sodaß die (kurzfristige) Anwesenheit während dieses Zeitraumes (von etwa 30 Minuten) den Schluß auf eine persönliche Abhängigkeit noch nicht rechtfertigt (im Falle der Verkaufsmitarbeiter von Mitgliedschaften eines Ferienclubs wurde in einem erheblich höheren Maße die Anwesenheit im Büro erwartet: 8 Ob A 2359/96m = ecolex 1997, 689); die danach erfolgende Kontrolltätigkeit außerhalb des Büros konnte vom Kläger weitestgehend selbst eingeteilt werden.

Soweit der Revisionswerber ausführt, der Kläger sei in wirtschaftlicher Unselbständigkeit für die beklagte Partei tätig geworden, ist er darauf hinzuweisen, daß dieser Umstand Arbeitnehmerähnlichkeit, nicht aber Arbeitnehmereigenschaft begründet; für diese ist allein die von den Vorinstanzen zutreffend verneinte persönliche Abhängigkeit entscheidend (siehe Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag, DRdA 1992, 93 ff [102 f]).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO.