TE OGH 1998/3/4 13Os16/98

Der Oberste Gerichtshof hat am 4. März 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel, Dr. Rouschal, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kast als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mihai und Maria St***** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mihai und Maria St***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. November 1997, GZ 7d Vr 11.646/96-33, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 4. März 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel, Dr. Rouschal, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kast als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mihai und Maria St***** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mihai und Maria St***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. November 1997, GZ 7d römisch fünf r 11.646/96-33, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Maria St***** wird zurückgewiesen.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Mihai St***** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen (auch im Schuldspruch wegen Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2 StGB) unberührt bleibt, im Ausspruch, er habe (zu A/I) auch eine goldene "Schaffhausen-Taschenuhr" im Wert von ca 100.000 S weggenommen und in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde des Mihai St***** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen (auch im Schuldspruch wegen Verbrechens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2, StGB) unberührt bleibt, im Ausspruch, er habe (zu A/I) auch eine goldene "Schaffhausen-Taschenuhr" im Wert von ca 100.000 S weggenommen und in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Mihai St***** zurückgewiesen.

Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Berufung betreffend Mihai St***** auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung der Staatsanwaltschaft betreffend Maria St***** und über deren Berufung sowie über die Berufung des Mihai St***** gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die auf den erfolglos gebliebenen Teil der zu ihren Gunsten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden entfallenden Kosten zur Last.

Gründe:

Mit dem (auch rechtskräftig gewordene Freisprüche enthaltenden) angefochtenen Urteil wurde Mihai St***** des Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2 StGB (A/I) dessen Ehegattin Maria St***** aber der Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 130 erster Satz (erster Fall) StGB (A/I und II) und des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall und 15 StGB (B/I und II) schuldig erkannt.Mit dem (auch rechtskräftig gewordene Freisprüche enthaltenden) angefochtenen Urteil wurde Mihai St***** des Verbrechens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2, StGB (A/I) dessen Ehegattin Maria St***** aber der Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2,, 130 erster Satz (erster Fall) StGB (A/I und römisch II) und des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 erster Fall und 15 StGB (B/I und römisch II) schuldig erkannt.

Darnach haben mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz fremde bewegliche Sachen weggenommen

I/ Mihai und Maria St***** im Frühsommer 1993 in K***** gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Constantin St***** als Mittäter der Dr.Getraude K***** eine Stahlkassette samt 1000 Golddukaten im Gesamtwert von 550.000 S und eine goldene "Schaffhausen-Taschenuhr" im Wert von ca 100.000 S;

II/ Maria St***** in W***** gewerbsmäßig unter Ausnützung ihrer Tätigkeit als Reinigungskraft

1. zwischen 1990 und Herbst 1995 der Dr.Gertraude K***** einen "Philharmoniker" im Wert von 4.300 S, eine Hundertschillingmünze in Gold im Wert von 1.000 S und diverse Silbermünzen im Wert von 37.900

S;

2. zwischen Dezember 1992 und November 1996 dem Dr.Wolfgang L***** drei Zahnarztinstrumente im Wert von 600 S;

3. im Jahr 1993 der Elke K***** in mehrfachen Angriffen kleinere Geldbeträge im Gesamtwert von 3.000 S;

B/ Maria St***** in W***** gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern,

I/ Dr.Getraude K*****

1. im Juni 1994 in drei Angriffen zur Zuzählung eines Darlehens von 30.000 S durch Vortäuschen der Rückzahlungswilligkeit (Schaden: 6.000 S);

2. zwischen 1990 und Herbst 1995 durch die fälschliche Vorgabe dringend Bargeld für ihren Sohn Bogdan zu benötigen, zur Überlassung von Geld in nicht festgestellter Höhe verleitet und

II/ Adele R***** im Jahr 1992 durch die (falsche) Behauptung, diese könne sich solcherart eine "Gesundenuntersuchung" ersparen, zur Hingabe von 1.000 S zu verleiten versucht.

Gegen dieses Urteil richten sich gemeinsam aus Z 5, 9 lit c und 10 des § 281 Abs 1 StPO ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten.Gegen dieses Urteil richten sich gemeinsam aus Ziffer 5,, 9 Litera c und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten.

Diesen kommt, Mihai St***** betreffend, insoweit Berechtigung zu, als zutreffend das stillschweigende Übergehen der Aussage der Dr. Gertraude K***** (S 263) aufgezeigt wird, wonach die zu A/I genannte goldene "Schaffhausen-Taschenuhr" im Wert von ca 100.000 S nicht in K*****, vielmehr aus ihrer Wohnung in W***** gestohlen worden sei, obgleich die Tatrichter davon ausgegangen sind, daß Mihai St***** - im Gegensatz zu Maria St***** - für Dr. K***** "nur in K***** tätig war" (US 24).

Wenn auch der Begründungsmangel den Ausspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO), daß der Angeklagte das Verbrechen des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2 StGB begangen habe, insgesamt nicht berührt, hat er dennoch die Aufhebung der Verurteilung des Mihai St***** wegen Diebstahls dieser Uhr zur Folge.Wenn auch der Begründungsmangel den Ausspruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO), daß der Angeklagte das Verbrechen des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2, StGB begangen habe, insgesamt nicht berührt, hat er dennoch die Aufhebung der Verurteilung des Mihai St***** wegen Diebstahls dieser Uhr zur Folge.

Im übrigen aber verfehlen die Beschwerdeführer ihr Ziel.

Die auf die bloße Behauptung, der "wesentliche Akteninhalt" sei nicht verlesen worden, gestützte Mängelrüge (Z 5) bezeichnet konkret keine entscheidende Tatsache, deren Annahme (auch) auf einen demnach in der Hauptverhandlung nicht vorgekommenen Aktenbestandteil gegründet wurde (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 ENr 12 a) und verfehlt damit eine an der Prozeßordnung ausgerichtete Darstellung.Die auf die bloße Behauptung, der "wesentliche Akteninhalt" sei nicht verlesen worden, gestützte Mängelrüge (Ziffer 5,) bezeichnet konkret keine entscheidende Tatsache, deren Annahme (auch) auf einen demnach in der Hauptverhandlung nicht vorgekommenen Aktenbestandteil gegründet wurde (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, ENr 12 a) und verfehlt damit eine an der Prozeßordnung ausgerichtete Darstellung.

Weil schwerer Diebstahl nach §§ 127, 128 Abs 2 StGB eine bestimmte Vorgangsweise nicht erfordert, die Modalitäten der Tatbegehung mithin nicht entscheidend sind, kann ihre Feststellung (zu A/I) nicht erfolgversprechend gerügt werden. Gegen den Zweifelsgrundsatz haben die Tatrichter schon deshalb nicht verstoßen, weil sie an der Mittäterschaft von Mihai und Maria St***** nicht gezweifelt haben.Weil schwerer Diebstahl nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2, StGB eine bestimmte Vorgangsweise nicht erfordert, die Modalitäten der Tatbegehung mithin nicht entscheidend sind, kann ihre Feststellung (zu A/I) nicht erfolgversprechend gerügt werden. Gegen den Zweifelsgrundsatz haben die Tatrichter schon deshalb nicht verstoßen, weil sie an der Mittäterschaft von Mihai und Maria St***** nicht gezweifelt haben.

Mit der Behauptung, eine von Ion V***** berichtete Drohung der Maria St*****, die wahre Herkunft der Goldmünzen zu verraten, wenn Mihai St***** sie noch einmal schlage, lasse auch eine andere Schlußfolgerung als die von den Tatrichtern (zu A/I) gezogene zu, wird nur unzulässig die Beweiswürdigung kritisiert (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 ENr 145).Mit der Behauptung, eine von Ion V***** berichtete Drohung der Maria St*****, die wahre Herkunft der Goldmünzen zu verraten, wenn Mihai St***** sie noch einmal schlage, lasse auch eine andere Schlußfolgerung als die von den Tatrichtern (zu A/I) gezogene zu, wird nur unzulässig die Beweiswürdigung kritisiert (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, ENr 145).

Ebenfalls nur unzulässige Bekämpfung der hinreichend deutlich auch auf die Aussage der Dr.Gertraude K***** (vgl S 263 und 265) gestützten, formal einwandfreien (§ 99 StPO) Beweiswürdigung stellt die Kritik an der festgestellten Schadenshöhe beim Diebstahl der Goldmünzen (A/I) dar, deren Anzahl und Größe angesichts ihrer bloß pauschalen Bezeichnung weder die Unterstellung der Tat unter das Gesetz noch die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes beeinflußt (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 ENr 26).Ebenfalls nur unzulässige Bekämpfung der hinreichend deutlich auch auf die Aussage der Dr.Gertraude K***** vergleiche S 263 und 265) gestützten, formal einwandfreien (Paragraph 99, StPO) Beweiswürdigung stellt die Kritik an der festgestellten Schadenshöhe beim Diebstahl der Goldmünzen (A/I) dar, deren Anzahl und Größe angesichts ihrer bloß pauschalen Bezeichnung weder die Unterstellung der Tat unter das Gesetz noch die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes beeinflußt (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, ENr 26).

Die Beschwerde übersieht zudem, daß die von ihr zitierte (auf Seite 264 des Vr-Aktes wiedergegebene) Einschätzung dieser Zeugin über den Beutewert auf andere Münzen (A/II/1) bezogen war.

Weil gewerbsmäßiger Diebstahl (§ 130 erster Satz [erster Fall] StGB) wiederholte Tatbegehung nicht voraussetzt, vielmehr die Absicht des Täters genügt, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB), berührt auch die Frage, ob Tatmehrheit beim Diebstahl der Silbermünzen (A/II/1) vorlag oder nicht, keine entscheidende Tatsache.Weil gewerbsmäßiger Diebstahl (Paragraph 130, erster Satz [erster Fall] StGB) wiederholte Tatbegehung nicht voraussetzt, vielmehr die Absicht des Täters genügt, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Paragraph 70, StGB), berührt auch die Frage, ob Tatmehrheit beim Diebstahl der Silbermünzen (A/II/1) vorlag oder nicht, keine entscheidende Tatsache.

Darauf gegründete Spekulationen zur Überzeugungskraft der Beweiswürdigung entziehen sich bei Behandlung einer Mängelrüge sachbezogener Erörterung.

Ob Maria St***** Elena V***** "unter Druck als Hilfe in die Wohnung der Elke K***** mitnahm", kann als nicht entscheidend gleichfalls dahinstehen. Darüber hinaus wird erneut nur unzulässig die Beweiswürdigung (zu A/II/3) bemängelt.

Der (zu B I 1) - nominell auch aus Z 9 lit c (gemeint: lit b; Mayerhofer StPO4 § 281 Z 9 c ENr 5), inhaltlich jedoch nur aus Z 5 - aus der Tatsache einer späten und nur teilweisen Schadensgutmachung (US 19) gezogene Schluß auf einen schon ursprünglich fehlenden Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz ist urteilsfremd (US 3, 9f, 18f, 21f) und keineswegs zwingend. Die Rückführung anderer erschlichener Kredite (teils nach Einschaltung eines Rechtsanwaltes [aaO und S 267]) war wegen des Gebotes zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) ebensowenig erörterungsbedürftig wie die Frage, ob die in Irrtum geführte Dr. K***** (fälschlich) mit der Rückzahlung eines von ihr gewährten Darlehens (B/I/1) bereits im August 1994 rechnete.Der (zu B römisch eins 1) - nominell auch aus Ziffer 9, Litera c, (gemeint: Litera b, ;, Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 9, c ENr 5), inhaltlich jedoch nur aus Ziffer 5, - aus der Tatsache einer späten und nur teilweisen Schadensgutmachung (US 19) gezogene Schluß auf einen schon ursprünglich fehlenden Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz ist urteilsfremd (US 3, 9f, 18f, 21f) und keineswegs zwingend. Die Rückführung anderer erschlichener Kredite (teils nach Einschaltung eines Rechtsanwaltes [aaO und S 267]) war wegen des Gebotes zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) ebensowenig erörterungsbedürftig wie die Frage, ob die in Irrtum geführte Dr. K***** (fälschlich) mit der Rückzahlung eines von ihr gewährten Darlehens (B/I/1) bereits im August 1994 rechnete.

Die Subsumtionsrüge (Z 10), die den in LSK 1977/8 veröffentlichten (auf Sachverhaltsebene eine (bloß) hinreichende Bedingung für die Indikation der auf fortlaufende Einnahme gerichteten Absicht ausdrückenden) Leitsatz sinnentstellend verkürzt und als notwendige Bedingung zitiert, zweifelt gewerbsmäßige Begehung aufgrund der Art der zu A/II/1 und 2 gestohlenen Gegenstände an, verschweigt aber den Rechtsgrund, aus dem sie die Behauptung ableitet, eine fortlaufende Einnahme sei - anders als im Urteil angenommen - ohne nachträgliche Hingabe der Diebsbeute bei Kauf oder Tausch ausgeschlossen und verfehlt damit eine Ausrichtung am Gesetz.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), die den in LSK 1977/8 veröffentlichten (auf Sachverhaltsebene eine (bloß) hinreichende Bedingung für die Indikation der auf fortlaufende Einnahme gerichteten Absicht ausdrückenden) Leitsatz sinnentstellend verkürzt und als notwendige Bedingung zitiert, zweifelt gewerbsmäßige Begehung aufgrund der Art der zu A/II/1 und 2 gestohlenen Gegenstände an, verschweigt aber den Rechtsgrund, aus dem sie die Behauptung ableitet, eine fortlaufende Einnahme sei - anders als im Urteil angenommen - ohne nachträgliche Hingabe der Diebsbeute bei Kauf oder Tausch ausgeschlossen und verfehlt damit eine Ausrichtung am Gesetz.

Der für die prozeßordnungsgemäße Ausführung einer Rechts- oder Subsumtionsrüge gebotene Vergleich mit dem Gesetz wird verfehlt, wenn die Ableitung einer Fallnorm (aus dem Gesetz oder einem von der Judikatur aufgestellten Rechtssatz) nicht den Denkgesetzen entspricht.

Aus dem Rechtssatz allein, geringfügige Nebeneinkünfte könnten dann gewerbsmäßig erstrebt werden, wenn sie als Gesamtheit den Bagatellbereich übersteigen (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 70 RN 5), aber kann das vom Beschwerdeführer aufgestellte Postulat, auch der Schade jedes einzelnen zur Erzielung einer fortlaufenden Einnahme begangenen Betruges müsse über der Bagatellgrenze liegen, nach den Regeln der Logik nicht gefolgert werden.Aus dem Rechtssatz allein, geringfügige Nebeneinkünfte könnten dann gewerbsmäßig erstrebt werden, wenn sie als Gesamtheit den Bagatellbereich übersteigen vergleiche Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 70, RN 5), aber kann das vom Beschwerdeführer aufgestellte Postulat, auch der Schade jedes einzelnen zur Erzielung einer fortlaufenden Einnahme begangenen Betruges müsse über der Bagatellgrenze liegen, nach den Regeln der Logik nicht gefolgert werden.

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Maria St***** hat vorerst die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die sie betreffenden Berufungen zur Folge.

Dies gilt auch für die Berufung des Mihai St***** wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche, weil davon nur der Diebstahl der Stahlkassette mit 1000 Golddukaten, nicht aber (auch) jener der Taschenuhr betroffen ist (s AI 1 und US 23; so auch die Berufungsausführung).

Danach wird das Erstgericht im Umfang der hinsichtlich Mihai St***** erfolgten Aufhebung erneut zu entscheiden haben, ob diesem auch die Wegnahme einer goldenen "Schaffhausen-Taschenuhr" neben der zu A/I genannten Stahlkassette mit 1000 Golddukaten im Gesamtwert von 550.000 S als Verbrechen des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2 StGB zur Last fällt.Danach wird das Erstgericht im Umfang der hinsichtlich Mihai St***** erfolgten Aufhebung erneut zu entscheiden haben, ob diesem auch die Wegnahme einer goldenen "Schaffhausen-Taschenuhr" neben der zu A/I genannten Stahlkassette mit 1000 Golddukaten im Gesamtwert von 550.000 S als Verbrechen des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz 2, StGB zur Last fällt.

Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten gründet auf § 390 a StPO.Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten gründet auf Paragraph 390, a StPO.