TE Vwgh Erkenntnis 2006/9/19 2006/05/0038

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz, als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde

1. des Karl Deninger und 2. der Inge Deninger, beide in 2013 Göllersdorf, beide vertreten durch Dr. Erich Proksch, Dr. Wolfram Proksch und Dr. Thomas Fritzsche, Rechtsanwälte in 1130 Wien, Auhofstraße 1, gegen den Bescheid der Niederöstereichischen Landesregierung vom 12. Jänner 2006, Zl. RU1- BR-485/001-2005, betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Zurückweisung einer Vorstellung in einer Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Göllersdorf), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführer beantragten bei der mitbeteiligten Gemeinde mit Schreiben vom 8. März 1999 die Erteilung einer Baubewilligung für "diverse Stallungen und Zusatzgebäude". Am 31. Jänner 2001 legten sie auftragsgemäß verbesserte Pläne und eine neue Baubeschreibung vor. Mit Schreiben vom 13. Juli 2005 beantragten sie den Übergang der Zuständigkeit an den Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde und die Bewilligung ihres Vorhabens.

Der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde wies mit Bescheid vom 19. Juli 2005 den Antrag auf Übergang der Entscheidung an den Gemeindevorstand und auf Bewilligung des landwirtschaftlichen Bauvorhabens im Sinne der Planwechselvorlage vom 31. Jänner 2001 zurück. Als Rechtsgrundlage wurden § 68 AVG und § 1 der NÖ Bau-Übertragungsverordnung angegeben.

In der Begründung wurde ausgeführt, dass der ursprünglich bei der mitbeteiligten Gemeinde anhängig gewesene Bauakt von der mitbeteiligten Gemeinde am 19. Dezember 2003 gemäß § 1 der NÖ Bau-Übertragungsverordnung der Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn zur weiteren Veranlassung übermittelt worden sei. Dies deshalb, weil auf Grund von Gutachten landwirtschaftlicher Amtsachverständiger festgestellt worden sei, dass die ausgeübte Tätigkeit des Einstellens von Reitpferden das Ausmaß des landwirtschaftlichen Nebengewerbes überschreite und daher unter die Gewerbeordnung falle. Das gegenständliche Bauansuchen sei mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn vom 11. Februar 2004 abgewiesen worden, weil dem Vorhaben die festgelegte Widmung des Baugrundstückes entgegenstehe. Auch sei die Berufung gegen diesen Bescheid mit Bescheid vom 23. März 2005 von der niederösterreichischen Landesregierung als unbegründet abgewiesen worden. Der mitbeteiligten Gemeinde komme daher als Baubehörde im vorliegenden Fall keine Zuständigkeit zu.

Der Bescheid enthielt folgende Rechtsmittelbelehrung:

"Gegen diesen Bescheid ist gemäß § 60 NÖ. Gemeindeordnung kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Es kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung gegen diesen Bescheid beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof Beschwerde erhoben werden. Diese muss mit der Unterschrift eines Rechtsanwaltes versehen sein.

Auf die bei der Erhebung der Beschwerde zu entrichtenden Gebühren gemäß § 17a Verfassungsgerichtshofgesetz bzw. § 24 Verwaltungsgerichtshofgesetz wird hingewiesen."

Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. Oktober 2005, B 1181/05-3 wegen offenbarer Unzuständigkeit zurück. Gleichzeitig wurde der Antrag der Beschwerdeführer auf Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof abgewiesen. Die Zurückweisung begründete der Verfassungsgerichtshof wie folgt:

"Gemäß Art 144 Abs1 B-VG iVm § 82 VfGG kann nur der Bescheid, der nach der gesetzlichen Ordnung des administrativen Instanzenzuges durch die im Einzelnen in Betracht kommende höchste Verwaltungsbehörde ergangen ist, mittels Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof angefochten werden. Für Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches aus dem Bereich der Landesvollziehung sieht § 61 NÖ Gemeindeordnung, LGBl. 1000, nach Erschöpfung des innergemeindlichen Instanzenzuges das Rechtsmittel der Vorstellung an die Landesregierung als Aufsichtsbehörde (in Entsprechung des Art. 119a B-VG) vor. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. etwa VfSlg. 11.269/1987, 14.351/1995) ist die Vorstellung an die Aufsichtsbehörde ein Rechtsmittel, das einen Instanzenzug i.S. des Art. 144 B-VG eröffnet.

Im vorliegenden Fall hat zweifellos ein Gemeindeorgan im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde entschieden und seine Unzuständigkeit zu einer Sachentscheidung ausgesprochen. Daher kann erst ein Bescheid der Aufsichtsbehörde gemäß Art. 144 B-VG und § 82 VfGG beim Verfassungsgerichtshof bekämpft werden. Daran ändert die unrichtige "Rechtsmittelbelehrung" bzw. der unrichtige Hinweis gemäß § 61a AVG auf die Möglichkeit einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof nichts (vgl. etwa VfSlg. 16.604/2002).

Die Beschwerde gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde Göllersdorf war daher mangels Erschöpfung des administrativen Instanzenzugs gemäß § 19 Abs. 3 Z 2 lit. a VfGG wegen offenbarer Nichtzuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes als unzulässig zurückzuweisen."

Mit einem an die mitbeteiligte Gemeinde gerichteten Schreiben vom 12. Dezember 2005 beantragten die Beschwerdeführer die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Erhebung der Vorstellung. Die Beschwerdeführer hätten infolge einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung fristgerecht Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben. Diese sei aber mit Beschluss vom 12. Oktober 2005 vom Verfassungsgerichtshof mangels Ausschöpfung des administrativen Instanzenzuges als unzulässig zurückgewiesen und den Beschwerdeführern im Wege ihres Vertreters am 30. November 2005 zugestellt worden. Unter einem wurde eine Vorstellung nachgeholt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig, die nachgeholte Vorstellung als verspätet zurück. Eine Rechtsmittelbelehrung in einem in letzter Instanz ergangenen gemeindebehördlichen Bescheid, nach der ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig sei, erweise sich auch dann nicht als unrichtig, wenn eine weitere Belehrung über die Möglichkeit, gegen den Bescheid Vorstellung zu erheben, fehle. Es sei daher die Rechtsmittelbelehrung im vorliegenden Fall "ein ordentliches Rechtsmittel ist nicht zulässig" als richtig anzusehen, weil es sich bei der Vorstellung an die Aufsichtsbehörde um ein außerordentliches Rechtsmittel handle. Der Bescheid enthalte somit eine Rechtsmittelbelehrung und es sei nicht fälschlich erklärt worden, dass kein Rechtsmittel zulässig sei. Eine Bemerkung, dass kein außerordentliches Rechtsmittel zulässig sei, sei nicht angeführt. Es fehle lediglich der Hinweis, dass eine Vorstellung bei der Aufsichtsbehörde einzubringen sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bilde das bloße Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung aber keinen Wiedereinsetzungsgrund. Überdies seien die Beschwerdeführer anwaltlich vertreten gewesen und es hätte deren Vertreter, der sich seit vielen Jahren mit Angelegenheiten im Gemeindeverfahren beschäftige, diese unvollständige Rechtsmittelbelehrung auffallen müssen. Außerdem sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zitiert wird das hg Erkenntnis vom 23. September 1991, Zl. 91/12/0189) der Hinweis auf die Möglichkeit einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof keine Rechtsmittelbelehrung im Sinne des § 71 AVG, sodass ihr Fehlen oder ein der Gesetzeslage nicht entsprechender Hinweis für die Partei keine Rechtsfolgen nach sich ziehe. Der mit der Vorstellung angefochtene Bescheid vom 19. Juli 2005 sei den Beschwerdeführern am 27. Juli 2005 zugestellt worden. Die zweiwöchige Rechtsmittelfrist habe daher am 10. August 2005 geendet, weshalb die am 12. Dezember 2005 von den Beschwerdeführern eingebrachte Vorstellung verspätet sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen vor, es liege eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung vor, welche geeignet gewesen sei, die Beschwerdeführer in die Irre zu führen. Eine weithin bekannte Tatsache sei, dass gegen einen Bescheid niemals eine Vorstellung an die Aufsichtsbehörde und gleichzeitig eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof/Verwaltungsgerichtshof zulässig sei. Enthalte somit eine Rechtsmittelbelehrung den Hinweis, dass eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof/Verwaltungsgerichtshof zulässig sei, dann werde damit gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass eine Vorstellung an die Aufsichtsbehörde unzulässig sei. Da ein positiver Hinweis auf die Möglichkeit einer Verfassungsgerichtshofs-/Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde somit auch eine negative Rechtsmittelbelehrung über die Möglichkeit einer Vorstellung bedeute, sei die gegenständliche Rechtsmittelbelehrung daher nicht unvollständig, sondern unrichtig. Überdies sei der Vorwurf, die "Unvollständigkeit" hätte dem Rechtsvertreter auffallen müssen, nicht haltbar. Dies deshalb, weil der Bescheid des Gemeindevorstandes ein zurückweisender Bescheid gewesen sei, in welchem der Gemeindevorstand seine Zuständigkeit abgelehnt habe. Der Gemeindevorstand habe darin ausgeführt, dass es sich bei dem Antrag der Beschwerdeführer nicht um eine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches handle. Davon ausgehend hätte auch der Hinweis auf die Möglichkeit einer Verfassungsgerichtshofs-/Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde für die Beschwerdeführer den Anschein der Richtigkeit gehabt. Die Beschwerdeführer machen Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheids geltend.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass im Beschwerdefall der Gemeindevorstand auf Grund eines Devolutionsantrages tätig wurde; er hatte über die Voraussetzung einer Devolution und (allenfalls) über das Bauansuchen zu entscheiden.

§ 60 der niederösterreichischen Gemeindeordnung 1973 (NÖ GdO), auf den in der zitierten Rechtsmittelbelehrung Bezug genommen wurde, lautet auszugsweise:

"§ 60

Instanzenzug

(1) Der Instanzenzug in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches geht

1. gegen Bescheide des Bürgermeisters (des Gemeindeamtes gemäß § 42 Abs. 3) an den Gemeindevorstand (Stadtrat),

2. gegen erstinstanzliche Bescheide des Gemeindevorstandes (Stadtrates) an den Gemeinderat.

Gegen Berufungsbescheide des Gemeindevorstandes (Stadtrates) nach Z. 1 ist eine weitere Berufung unzulässig.

(2) Die in den verfahrensgesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen oberbehördlichen Befugnisse üben aus:

1. gegenüber dem Bürgermeister und dem Gemeindeamt mit Organstellung der Gemeindevorstand (Stadtrat),

2. gegenüber dem Gemeindevorstand (Stadtrat) der Gemeinderat.

Gegen Bescheide des Gemeindevorstandes (Stadtrates) nach Z. 1 ist eine Berufung unzulässig.

(3) In den Angelegenheiten des vom Land übertragenen Wirkungsbereiches ..."

Im Allgemeinen bewirkt ein zulässiger, nicht aber ein unzulässiger Devolutionsantrag ex lege den Übergang der Entscheidungspflicht (siehe die umfangreichen Darlegungen bei Winkelhofer, Säumnis von Verwaltungsbehörden, Wien 1991, 83 ff). Dass im Beschwerdefall der Gemeindevorstand den Devolutionsantrag zurückgewiesen hat (also dessen Zulässigkeit und damit den Übergang der Entscheidungspflicht verneint hat) und gleichzeitig das Bauansuchen zurückgewiesen hat (und damit den Übergang der Entscheidungspflicht bejaht hat), ist hier nicht zu beurteilen; entscheidend ist, dass der Gemeindevorstand als Oberbehörde im Sinne des § 73 AVG eine (zurückweisende) Entscheidung in der Bausache getroffen hat. Diese an Stelle des Bürgermeisters getroffene Entscheidung war zwar eine Entscheidung in erster Instanz; § 60 Abs. 1 Z. 2 NÖ Gemeindeordnung sieht vor, dass in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Instanzenzug gegen erstinstanzliche Bescheide des Gemeindevorstandes an den Gemeinderat geht. Die Entscheidung des Gemeindevorstandes erging jedoch in Ausübung der in § 73 AVG vorgesehenen oberbehördlichen Befugnisse, sodass der Berufungsausschluss des § 60 Abs. 2 letzter Satz NÖ GdO greift.

Dieser Berufungsausschluss ist eine Sonderbestimmung, ähnlich dem Vorbehalt im Art. 103 Abs. 4 letzter Halbsatz B-VG, wonach dann, wenn die Entscheidung in erster Instanz dem Landeshauptmann zusteht, der Instanzenzug in den Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung, wenn nicht bundesgesetzlich anderes bestimmt ist, bis zum zuständigen Bundesminister geht. Die zum Bundesrecht ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die Nachweise bei Walter/Thienel, VerwaltungsverfahrensgesetzeI2, 1673, E 279f.), wonach gegen die bescheidmäßige Ablehnung (Abweisung, Zurückweisung) eines Devolutionsantrages durch die Oberbehörde der Rechtszug an deren sachlich in Betracht kommende Oberbehörde offen stünde, findet somit hier keine Anwendung (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 31. August 1999, Zl. 99/05/0071 und vom 29. November 2005, Zl. 2004/06/0109). Im Beschwerdefall wäre daher keine Berufung an den Gemeinderat zulässig gewesen.

Sofern die Beschwerdeführer vermeinen, die belangte Behörde hätte sich auf Grund der Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages mit diesem inhaltlich nicht auseinander gesetzt, ist dem entgegen zu halten, dass aus der Begründung des angefochtenen Bescheids - wie selbst die Beschwerdeführer andeuten - zweifelsfrei hervorgeht, dass die belangte Behörde eine meritorische Entscheidung getroffen hat und damit verbunden eine Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages erfolgt ist. Die an Stelle einer Abweisung erfolgte Zurückweisung ist daher lediglich als ein Vergreifen im Ausdruck zu werten (vgl. u.a. das hg Erkenntnis vom 24. März 1997, Zl. 95/19/0901).

Mit ihrem weiteren Beschwerdevorbringen, die Wiedereinsetzung wäre infolge einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung zu bewilligen gewesen, sind die Beschwerdeführer allerdings im Recht.

§ 71 Abs. 1 Z. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 in der Fassung BGBl. Nr. 158/1998 (AVG) lautet:

"Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei."

§ 61 Abs. 1 der niederösterreichischen Gemeindeordnung 1973 (NÖ GdO) lautet:

"Wer durch den Bescheid eines Gemeindeorganes in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, kann nach Erschöpfung des Instanzenzuges innerhalb von zwei Wochen, von der Zustellung des Bescheides an gerechnet, dagegen eine mit einem begründeten Antrag versehene Vorstellung bei der Aufsichtsbehörde erheben. Ein letztinstanzlicher Bescheid eines Gemeindeorganes hat den Hinweis zu enthalten, dass gegen den Bescheid innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eine mit einem begründeten Antrag versehene Vorstellung bei der Aufsichtsbehörde erhoben werden kann. Der Hinweis muss sich auch auf das Erfordernis der Schriftlichkeit und die zulässigen Einbringungsstellen erstrecken."

Im vorliegenden Fall fehlt dem Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Partei vom 19. Juli 2005 der von § 61 Abs. 1 2. Satz NÖ GdO geforderte Hinweis, dass gegen den Bescheid innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eine mit einem begründeten Antrag versehene Vorstellung bei der Aufsichtsbehörde erhoben werden kann. Er enthielt vielmehr die Belehrung, dass "gegen diesen Bescheid kein ordentliches Rechtsmittel zulässig" sei, und den unrichtigen Hinweis, dass innerhalb von sechs Wochen Beschwerde an den Verfassungs-/Verwaltungsgerichtshof erhoben werden könne. Bedingt dadurch, dass eine Beschwerde an den Verwaltungs- bzw. Verfassungsgerichtshof nach Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG bzw. nach Art. 144 Abs. 1 2. Satz leg. cit. erst nach Erschöpfung des Instanzenzuges erhoben werden kann und nach der Rechtsprechung des Verwaltungs- und des Verfassungsgerichtshofes in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde zur Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges auch die Erhebung der Vorstellung an die Aufsichtsbehörde nach Art. 119a Abs. 5 B-VG bzw. des § 61 NÖ GdO gehört (vgl. dazu u.a. das hg Erkenntnis vom 23. September 1991, Zl. 91/12/0212, und den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 4. März 1987, VfSlG. 11.269/1987), schließt die Möglichkeit einer Beschwerdeerhebung das Rechtsmittel der Vorstellung nach Art. 119a Abs. 5 B-VG bzw § 61 NÖ GdO aus. Der Hinweis, es könne Beschwerde an den Verfassungs- /Verwaltungsgerichtshof erhoben werden, beinhaltet somit die unrichtige Erklärung, es sei keine Vorstellung zulässig (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 1987, Zl. 83/08/0043, ergangen zu § 71 Abs. 1 lit. b AVG 1950).

Versäumt ein Vorstellungswerber infolge eines solchen unrichtigen Hinweises die vierzehntägige Vorstellungsfrist, so steht ihm die Möglichkeit eines Wiedereinsetzungsantrages gemäß § 71 Abs. 1 Z. 2 AVG offen.

Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren anwaltlich vertreten waren. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für den Maßstab einer allfälligen Irreführung durch eine Rechtsmittelbelehrung entscheidend, ob sie sich für einen juristischen Laien bzw. eine mit den Verfahrensvorschriften nicht so vertraute Person als irreführend darstellt, und zwar unabhängig davon, ob die Partei von einem Rechtsfreund vertreten ist oder nicht (vgl. u.a. das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2001, Zl. 2000/06/0009). Dass der Beschwerdeführervertreter "viele Jahre mit Angelegenheiten im Gemeindeverfahren" befasst gewesen sei, ist unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung daher nicht entscheidend.

Auch das in diesem Zusammenhang von der belangten Behörde genannte hg Erkenntnis vom 26. April 1994, Zl. 93/05/0104, ist mit dem vorliegenden Fall insofern nicht vergleichbar, als dort in der Rechtsmittelbelehrung richtigerweise auf die Bestimmung des § 61 NÖ GdO (Vorstellung) hingewiesen wurde. Aus dem Hinweis auf das oben zitierte Erkenntnis vom 23. September 1991 ist schon wegen der Neufassung des § 71 Abs. 1 Z. 2 AVG nichts zu gewinnen.

Die belangte Behörde hätte daher zur Bewilligung der Wiedereinsetzung kommen müssen und davon ausgehend die gleichzeitig nachgeholte Vorstellung nicht wegen Verspätung zurückweisen dürfen.

Dadurch, dass die belangte Behörde dies aber verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl II Nr. 2003/333.

Wien, am 19. September 2006