TE OGH 1998/3/16 1R764/97t

Das Handelsgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Richter Dr. Kreimel (Vorsitzender), Dr. Hinek und Dr. Köller in der Rechtssache der klagenden Partei Hubert P*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Waldeck, Rechtsanwalt in 1010 Wien, gegen die beklagte Partei Laszlo O*****, vertreten durch Dr. Ingeborg Reuterer, Rechtsanwältin in 1010 Wien als Sachwalterin wegen S 30.924,-- samt Anhang über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 16.9.1997, 15 C 2283/94h-39, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird mit der Maßgabe bestätigt, daß die in seinem Spruch zu Punkt 2) und 3) bezeichneten Anträge zurückgewiesen werden.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Der Kläger forderte mit seiner Mahnklage vom Beklagten die Zahlung von S 30.924,-- samt Anhang als Werklohn. Gegen den antragsgemäß erlassenen Zahlungsbefehl erhob der Beklagte Einspruch, er erschien jedoch zur daraufhin vom Erstgericht anberaumten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung nicht. Auf Antrag des Klägers fällte dieses ein Versäumungsurteil, wogegen der Beklagte - nunmehr anwaltlich vertreten - Widerspruch erhob. Das Erstgericht führte die mündliche Streitverhandlung durch und verurteilte den Beklagten mit seiner Entscheidung vom 18.8.1995 (ON 25) im Sinne des Klagebegehrens; lediglich ein Zinsenmehrbegehren wurde abgewiesen. Der Beklagte erhob dagegen Berufung. Mit dem Urteil dieses Gerichtes vom 2.4.1996, 1 R 326/96d (ON 33), wurde dieser keine Folge gegeben. Am 18.6.1996 bestätigte das Erstgericht die Vollstreckbarkeit der Entscheidungen.

Mit seinem Schriftsatz vom 26.8.1997 beantragte nunmehr der Beklagte vertreten durch seine Sachwalterin die Aufhebung der Vollstreckbarkeit "des Urteils vom 31.8.1994" sowie, die Nichtigkeit des gegenständlichen Verfahrens ab Zustellung der Klage auszusprechen; weiters stellte er den Antrag, das Exekutionsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diese seine Anträge aufzuschieben. Hiezu führte er aus, daß einem Sachverständigengutachten Dris. A***** vom 30.5.1996 im Zusammenhang mit der Ergänzung des Gutachtens anläßlich einer Tagsatzung vom 13.2.1997 zu entnehmen sei, daß seine Krankheit schon im Zeitpunkt der Fällung des Urteils (Versäumungsurteil vom 31.8.1994) bereits so weit fortgeschritten sei, daß er nicht prozeßfähig gewesen sei. Dies bedeute, daß er auch nicht in der Lage gewesen sei, rechtsgültig Vollmacht zu erteilen. Weiters erklärte der Beklagte in diesem Schriftsatz, gegen das Versäumungsurteil Widerspruch zu erheben.

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht den Widerspruch zurück (Punkt 1.), sowie die Anträge auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung und Nichtigkeitserklärung des Verfahrens ab (Punkt 2. und 3.); weiters wies es den Aufschiebungsantrag betreffend das Exekutionsverfahren zurück. Es begründete seine Entscheidung im wesentlichen damit, daß die Sachwalterbestellung von Dr. Ingeborg Reuterer mit Beschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt am 26.1.1996 erfolgt sei, somit zu einem Zeitpunkt, in welchem die Berufung des Beklagten gegen das Urteil vom 18.8.1995 durch einen selbst gewählten Vertreter bereits eingebracht gewesen sei. Das Verfahren sei jedenfalls nicht nichtig, weil infolge Widerspruchs das Versäumungsurteil vom 31.8.1994 ohnedies aufgehoben und der Beklagte im weiteren Verfahren von Rechtsanwälten vertreten gewesen sei. Im Zeitpunkt dieser Verfahrensschritte sei keine Sachwalterschaft gegeben gewesen. Auch aus der Vernehmung des Beklagten im Verfahren 29 P 344/96 vor dem Bezirksgericht Donaustadt ergebe sich kein Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, im hier relevanten Zeitraum einem Rechtsvertreter gültig Vollmacht zu erteilen. So sei er im Zeitpunkt der Erteilung der Vollmacht an (seinen ersten Rechtsvertreters) Dr. Biel , in weiterer Folge (im Berufungsverfahren) an Dr. Mirecki durchaus in der Lage gewesen zu erkennen, daß in diesem Verfahren ein gegen ihn geltend gemachter Anspruch abgewendet werden müsse.

Dagegen richtet sich sein durch seine Sachwalterin eingebrachter Rekurs mit dem Antrag auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Urteils vom 18.8.1995, in eventu die Nichtigkeit des gegenständlichen Verfahrens auszusprechen und das darauf basierende Exekutionsverfahren aufzuschieben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Es kann nun dahingestellt bleiben, daß der Beklagte in seinem Rechtsmittel im wesentlichen nur darauf Bezug nimmt, daß er trotz seiner (von ihm behaupteten) Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit (als Partei) vernommen wurde und hiebei zu durch seine Erkrankung beeinträchtigten Aussagen und Angaben veranlaßt worden sei. So ist nämlich seinem Antrag, und auch implizit seinem Rekurs zu entnehmen, daß er nicht eine allfällige ihm betreffende Vernehmungsunfähigkeit (vgl. §§ 372, 320 Z 1 ZPO) oder Postulationsunfähigkeit (§ 185 ZPO), sondern eine Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs. 1 Z 5 ZPO anspricht.Es kann nun dahingestellt bleiben, daß der Beklagte in seinem Rechtsmittel im wesentlichen nur darauf Bezug nimmt, daß er trotz seiner (von ihm behaupteten) Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit (als Partei) vernommen wurde und hiebei zu durch seine Erkrankung beeinträchtigten Aussagen und Angaben veranlaßt worden sei. So ist nämlich seinem Antrag, und auch implizit seinem Rekurs zu entnehmen, daß er nicht eine allfällige ihm betreffende Vernehmungsunfähigkeit vergleiche Paragraphen 372,, 320 Ziffer eins, ZPO) oder Postulationsunfähigkeit (Paragraph 185, ZPO), sondern eine Nichtigkeit im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO anspricht.

Weiters ist zu bemerken, daß der Antrag des Beklagten ON 35 formell nur auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Versäumungsurteils vom 31.1.1996 gerichtet ist, dieses jedoch mit dem in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 3.11.1994 verkündeten Beschluß aufgehoben wurde, ohne daß diesem je eine so angesprochene Bestätigung erteilt worden wäre. Selbst wenn aber seinem Antrag - wie nunmehr im Rekurs ausdrücklich ausgeführt - der Sinn unterstellt wird, daß er damit die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit der im vorangegangenen Verfahren gefällten Streiturteile anstrebt, ist für ihn nichts gewonnen.

So ist nämlich zu prüfen, ob die hier zur Rede stehenden, nach Abschluß des Verfahrens gestellten Anträge des Beklagten überhaupt (selbständig) zulässigerweise erhoben werden können. Nun spricht der Beklagte hier - wie bereits dargelegt - grundsätzlich eine Nichtigkeit des Verfahrens im Sinne des § 477 Abs. 1 Z 5 ZPO an, die auch darin gegründet sein kann, daß der Betreffende im Zeitpunkt der Bevollmächtigung (seines Rechtsvertreters) nicht handlungs- und prozeßfähig war (vgl. MGA14, E 92 zu § 477 ZPO). Nach § 6 Abs. 1 ZPO ist nun zwar der hier angesprochene Mangel der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung, sowie der etwa erforderlichen besonderen Ermächtigung zur Prozeßführung in jeder Lage des Rechtstreites von Amts wegen zu berücksichtigen. Wenn nun ein solcher Mangel nicht beseitigt werden kann, hat das Gericht erster oder höherer Instanz, bei welchem die Rechtssache eben anhängig ist, die Nichtigkeit des von dem Mangel betroffenen Verfahrens durch Beschluß auszusprechen (§ 7 Abs. 1 ZPO). Insofern wäre auch ein auf Prozeßunfähgikeit der Partei gegründeter Antrag auf Nichtigerklärung durchaus auch beachtlich, doch kann ein Gericht erster Instanz den Ausspruch über die Nichtigkeit nur bis zur Fällung der Sachentscheidung treffen. Von diesem Zeitpunkt an bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung obliegt die Wahrnehmung der Nichtigkeit (infolge eines Rechtsmittels) den Rechtsmittelinstanzen. Nach Rechtskraft der Sach- (oder End-) Entscheidung kann wegen des Mangels der gesetzlichen Vertretung eine Nichtigkeit nur über Parteiantrag, nämlich mit dem über die Nichtigkeitsklage ergehenden Urteils (§ 529 Abs. 1 Z 2 ZPO) wahrgenommen werden (Fasching II 159). Jedenfalls kann nach Rechtskraft des Urteils das Erstgericht das Verfahren nicht mehr für nichtig erklären (MGA14, E 3 zu § 7 ZPO). Auch das Gericht höherer Instanz kann die Nichtigerklärung auf Grund oder aus Anlaß eines zulässigen Rechtsmittels aussprechen; auf Grund eines solchen Rechtsmittels dann, wenn der Rechtsmittelwerber einen Nichtigkeitsgrund (§ 477 Z 5 und § 503 Z 1 ZPO) geltend gemacht hat. Aus Anlaß seines zulässigen Rechtsmittels dann, wenn es von Amts wegen prüft, ob die Prozeßvoraussetzungen vorliegen (§ 471 Z 7, 510 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls ist die hier angesprochene Wahrnehmungsmöglichkeit einer Nichtigkeit durch das Gericht höherer Instanz durch die formelle Rechtskraft des Endurteils beschränkt (Fasching, aaO). Insofern ist der entsprechende vom Erstgericht zu Punkt 3 der angefochtenen Entscheidung gefaßte Ausspruch mit der Maßgabe zu bestätigen, daß der Antrag auf Nichtigerklärung zurückgewiesen wird. Selbst bei einer allenfalls möglichen Umdeutung des Antrages in eine Nichtigkeitsklage nach § 529 Abs. 1 Z 2 ZPO wäre für den Beklagten ebenfalls nichts zu gewinnen, weil auch in diesem Fall schon im Hinblick auf die Zuständigkeitsbestimmungen nach § 532 Abs. 1 ZPO das Erstgericht diese zurückzuweisen gehabt hätte.So ist nämlich zu prüfen, ob die hier zur Rede stehenden, nach Abschluß des Verfahrens gestellten Anträge des Beklagten überhaupt (selbständig) zulässigerweise erhoben werden können. Nun spricht der Beklagte hier - wie bereits dargelegt - grundsätzlich eine Nichtigkeit des Verfahrens im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO an, die auch darin gegründet sein kann, daß der Betreffende im Zeitpunkt der Bevollmächtigung (seines Rechtsvertreters) nicht handlungs- und prozeßfähig war vergleiche MGA14, E 92 zu Paragraph 477, ZPO). Nach Paragraph 6, Absatz eins, ZPO ist nun zwar der hier angesprochene Mangel der Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung, sowie der etwa erforderlichen besonderen Ermächtigung zur Prozeßführung in jeder Lage des Rechtstreites von Amts wegen zu berücksichtigen. Wenn nun ein solcher Mangel nicht beseitigt werden kann, hat das Gericht erster oder höherer Instanz, bei welchem die Rechtssache eben anhängig ist, die Nichtigkeit des von dem Mangel betroffenen Verfahrens durch Beschluß auszusprechen (Paragraph 7, Absatz eins, ZPO). Insofern wäre auch ein auf Prozeßunfähgikeit der Partei gegründeter Antrag auf Nichtigerklärung durchaus auch beachtlich, doch kann ein Gericht erster Instanz den Ausspruch über die Nichtigkeit nur bis zur Fällung der Sachentscheidung treffen. Von diesem Zeitpunkt an bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung obliegt die Wahrnehmung der Nichtigkeit (infolge eines Rechtsmittels) den Rechtsmittelinstanzen. Nach Rechtskraft der Sach- (oder End-) Entscheidung kann wegen des Mangels der gesetzlichen Vertretung eine Nichtigkeit nur über Parteiantrag, nämlich mit dem über die Nichtigkeitsklage ergehenden Urteils (Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO) wahrgenommen werden (Fasching römisch II 159). Jedenfalls kann nach Rechtskraft des Urteils das Erstgericht das Verfahren nicht mehr für nichtig erklären (MGA14, E 3 zu Paragraph 7, ZPO). Auch das Gericht höherer Instanz kann die Nichtigerklärung auf Grund oder aus Anlaß eines zulässigen Rechtsmittels aussprechen; auf Grund eines solchen Rechtsmittels dann, wenn der Rechtsmittelwerber einen Nichtigkeitsgrund (Paragraph 477, Ziffer 5 und Paragraph 503, Ziffer eins, ZPO) geltend gemacht hat. Aus Anlaß seines zulässigen Rechtsmittels dann, wenn es von Amts wegen prüft, ob die Prozeßvoraussetzungen vorliegen (Paragraph 471, Ziffer 7,, 510 Absatz 2, ZPO). Jedenfalls ist die hier angesprochene Wahrnehmungsmöglichkeit einer Nichtigkeit durch das Gericht höherer Instanz durch die formelle Rechtskraft des Endurteils beschränkt (Fasching, aaO). Insofern ist der entsprechende vom Erstgericht zu Punkt 3 der angefochtenen Entscheidung gefaßte Ausspruch mit der Maßgabe zu bestätigen, daß der Antrag auf Nichtigerklärung zurückgewiesen wird. Selbst bei einer allenfalls möglichen Umdeutung des Antrages in eine Nichtigkeitsklage nach Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO wäre für den Beklagten ebenfalls nichts zu gewinnen, weil auch in diesem Fall schon im Hinblick auf die Zuständigkeitsbestimmungen nach Paragraph 532, Absatz eins, ZPO das Erstgericht diese zurückzuweisen gehabt hätte.

So bleibt zu prüfen, ob der Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung, über den das Erstgericht zu Punkt 2. der angefochtenen Entscheidung absprach, selbst bei Unterstellung des oben angesprochenen Sinngehaltes - daß er nämlich betreffend die beiden Streiturteile gestellt wurde - zulässig wäre. Nun wäre zwar die Zustellung an einen Rechtsvertreter, dem die in Zeitpunkt der Erteilung prozeßunfähige Partei Prozeßvollmacht erteilt hat, vom Fall nachträglicher Heilung dieses Mangels abgesehen, unwirksam. Insofern könnte eine solche Zustellung dazu führen, daß die Vollstreckbarkeitsbestätigung dann gesetzwidrig erteilt wird. Das Verfahren betreffend die Erteilung und Aufhebung der Vollstreckbarkeit richtet sich aber nun nach den Bestimmungen über das titelgerichtliche Verfahren und liegt grundsätzlich keine Entscheidung im Exekutionsverfahren vor; die Vollstreckbarkeitsbestätigung ist Bestandteil des Urteils im Verfahren erster Instanz (vgl. MGA13, E 214 zu § 7 EO). Nun wäre zwar das Erstgericht zur Durchführung eines solchen Verfahrens über entsprechenden Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit zwar durchaus zuständig, doch liegt hier ein besonderer Fall insoferne vor, als eine enge Verknüpfung, ja Identität der Tatumstände gegeben ist, die behauptetermaßen die Nichtigkeit des gesamten Verfahrens einerseits, die Unwirksamkeit der Zustellung - im konkreten der Berufungsentscheidung ON 33 - zur Folge haben sollen. So wird aber nun in solchen Fällen, wie beispielsweise bei Zusammenfallen der anspruchs- und zuständigkeitsbegründenden Tatsachen, die gesonderte Prüfung der formellen und materiellen rechtlichen Voraussetzungen für unzulässig erachtet (JBl 1979, 42; SZ 55/89; Arb. 8361 u.a.). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, weil hier zur Beurteilung sowohl der Nichtigkeit des Verfahrens als auch zur Gesetzmäßigkeit der Vollstreckbarkeitsbestätigung die Prozeßfähigkeit des Beklagten bzw. dessen Handlungsfähigkeit im Zeitpunkt der seinerzeitigen Vollmachtserteilung zu prüfen wäre, er darauf verwiesen ist, beides ausschließlich im Rahmen einer Nichtigkeitsklage geltend zu machen. So gelten auch hier die in den zitierten Entscheidungen angezogenen Argumente, daß es nicht sachgerecht erscheint, in einem Verfahren, in dem mit Beschluß entschieden wird, mit seiner geringeren Richtigkeitsgewähr (etwa keine Überprüfung der Beweiswürdigung im Rekursverfahren) auch die Richtigkeit der behaupteten Prozeßunfähigkeit bzw. des Mangels der Vertretung ohne Einbindung des Prozeßgegners zu beurteilen. Weil der Beklagte nun auch nicht mehr in der Lage ist, seine Behauptungen im Rahmen eines ordentlichen Rechtsmittels (Revision; § 503 Z 2 ZPO) geltend zumachen, ist er sohin - wie bereits ausgeführt - sowohl was die Nichtigkeit des Verfahrens als auch die behauptete fehlende Gesetzmäßigkeit der Vollstreckbarkeitsbestätigung betrifft, ausschließlich auf die Nichtigkeitsklage verwiesen. Diese richtet sich nun zwar vorzüglich auf die Beseitigung der damit bekämpften Entscheidungen, und dient grundsätzlich nicht der Verhinderung der Exekutionsführung, dennoch ist eine Partei schon im Hinblick auf die durch § 42 EO eröffneten Möglichkeiten jedenfalls hinreichend in ihren Rechten geschützt. Daher war dem Rekurs auch insoweit nicht Folge zu geben, als damit der Ausspruch zu Punkt 2. der angefochtenen Entscheidung bekämpft wird, jedoch ebenfalls mit der Maßgabe, daß der entsprechende Antrag zurückgewiesen wird.So bleibt zu prüfen, ob der Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung, über den das Erstgericht zu Punkt 2. der angefochtenen Entscheidung absprach, selbst bei Unterstellung des oben angesprochenen Sinngehaltes - daß er nämlich betreffend die beiden Streiturteile gestellt wurde - zulässig wäre. Nun wäre zwar die Zustellung an einen Rechtsvertreter, dem die in Zeitpunkt der Erteilung prozeßunfähige Partei Prozeßvollmacht erteilt hat, vom Fall nachträglicher Heilung dieses Mangels abgesehen, unwirksam. Insofern könnte eine solche Zustellung dazu führen, daß die Vollstreckbarkeitsbestätigung dann gesetzwidrig erteilt wird. Das Verfahren betreffend die Erteilung und Aufhebung der Vollstreckbarkeit richtet sich aber nun nach den Bestimmungen über das titelgerichtliche Verfahren und liegt grundsätzlich keine Entscheidung im Exekutionsverfahren vor; die Vollstreckbarkeitsbestätigung ist Bestandteil des Urteils im Verfahren erster Instanz vergleiche MGA13, E 214 zu Paragraph 7, EO). Nun wäre zwar das Erstgericht zur Durchführung eines solchen Verfahrens über entsprechenden Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit zwar durchaus zuständig, doch liegt hier ein besonderer Fall insoferne vor, als eine enge Verknüpfung, ja Identität der Tatumstände gegeben ist, die behauptetermaßen die Nichtigkeit des gesamten Verfahrens einerseits, die Unwirksamkeit der Zustellung - im konkreten der Berufungsentscheidung ON 33 - zur Folge haben sollen. So wird aber nun in solchen Fällen, wie beispielsweise bei Zusammenfallen der anspruchs- und zuständigkeitsbegründenden Tatsachen, die gesonderte Prüfung der formellen und materiellen rechtlichen Voraussetzungen für unzulässig erachtet (JBl 1979, 42; SZ 55/89; Arb. 8361 u.a.). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, weil hier zur Beurteilung sowohl der Nichtigkeit des Verfahrens als auch zur Gesetzmäßigkeit der Vollstreckbarkeitsbestätigung die Prozeßfähigkeit des Beklagten bzw. dessen Handlungsfähigkeit im Zeitpunkt der seinerzeitigen Vollmachtserteilung zu prüfen wäre, er darauf verwiesen ist, beides ausschließlich im Rahmen einer Nichtigkeitsklage geltend zu machen. So gelten auch hier die in den zitierten Entscheidungen angezogenen Argumente, daß es nicht sachgerecht erscheint, in einem Verfahren, in dem mit Beschluß entschieden wird, mit seiner geringeren Richtigkeitsgewähr (etwa keine Überprüfung der Beweiswürdigung im Rekursverfahren) auch die Richtigkeit der behaupteten Prozeßunfähigkeit bzw. des Mangels der Vertretung ohne Einbindung des Prozeßgegners zu beurteilen. Weil der Beklagte nun auch nicht mehr in der Lage ist, seine Behauptungen im Rahmen eines ordentlichen Rechtsmittels (Revision; Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO) geltend zumachen, ist er sohin - wie bereits ausgeführt - sowohl was die Nichtigkeit des Verfahrens als auch die behauptete fehlende Gesetzmäßigkeit der Vollstreckbarkeitsbestätigung betrifft, ausschließlich auf die Nichtigkeitsklage verwiesen. Diese richtet sich nun zwar vorzüglich auf die Beseitigung der damit bekämpften Entscheidungen, und dient grundsätzlich nicht der Verhinderung der Exekutionsführung, dennoch ist eine Partei schon im Hinblick auf die durch Paragraph 42, EO eröffneten Möglichkeiten jedenfalls hinreichend in ihren Rechten geschützt. Daher war dem Rekurs auch insoweit nicht Folge zu geben, als damit der Ausspruch zu Punkt 2. der angefochtenen Entscheidung bekämpft wird, jedoch ebenfalls mit der Maßgabe, daß der entsprechende Antrag zurückgewiesen wird.

Weiteres Vorbringen, etwa zur substantiierten Bekämpfung der Aussprüche zu Punkt 1. und 4. des erstgerichtlichen Beschlusses enthält das Rechtsmittel des Beklagten nicht, sodaß im Zusammenhalt mit dem eingeschränkten Rekursantrag diese Punkte der angefochtenen Entscheidung als unbekämpft geblieben zu betrachten sind.

Die Entscheidung über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs. 2 Z 1 und 2 ZPO (vgl. MGA14, E 24 zu § 528 ZPO).Die Entscheidung über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins und 2 ZPO vergleiche MGA14, E 24 zu Paragraph 528, ZPO).