TE OGH 1998/3/19 6Ob361/97z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei H***** Aktiengesellschaft *****, vertreten durch Dr.Friedrich Gatscha, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei F***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Bernd Fritsch und andere Rechtsanwälte in Graz, wegen 128.800 S sA (12 Cg 232/94g) und 205.789,64 S sA (21 Cg 309/94), infolge Revisionen beider Parteien (Revisionsinteresse der klagenden Partei 205.789,64 S, der beklagten Partei 128.000 S) gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 10.Juli 1997, GZ 3 R 133/97x-47, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 20.März 1997, GZ 12 Cg 232/94g-42, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

I. Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.römisch eins. Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 10.665 S bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung (darin 1.777,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Hingegen wird der Revision der beklagten Partei Folge gegeben und das Berufungsurteil in seinen Punkten 4. bis 8. dahin abgeändert, daß es unter Einschluß der nicht angefochtenenen übrigen Punkte insgesamt wie folgt zu lauten hat:römisch II. Hingegen wird der Revision der beklagten Partei Folge gegeben und das Berufungsurteil in seinen Punkten 4. bis 8. dahin abgeändert, daß es unter Einschluß der nicht angefochtenenen übrigen Punkte insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"1. Die Klageforderung besteht mit 128.800 S zu Recht.

2. Die von der beklagten Partei eingewendete Gegenforderung von 205.789,64 S besteht bis zur Höhe der Klageforderung zu Recht.

3. Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 128.800 S samt 5 % Zinsen seit 7.Oktober 1993 binnen 14 Tagen zu zahlen, wird daher abgewiesen.

4. Die widerbeklagte Partei ist schuldig, der widerklagenden Partei 205.789,64 S samt 5 % Zinsen seit 9.Dezember 1994 binnen 14 Tagen zu zahlen.

5. Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit 150.021,60 S bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz (darin 16.890 S Barauslagen und 22.188,60 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende und widerbeklagte Partei ist weiters schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit 31.774,50 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 5.295,75 S Umsatzsteuer) und die mit 20.855 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 13.250 S Barauslagen und 1.267,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile stehen seit Jahren in Geschäftsbeziehung. Die klagende und widerbeklagte ungarische Frächterin (im folgenden nur klagende Partei) führte für die beklagte und widerklagende österr. Absenderin - und Käuferin - auf Grund des einheitlichen Auftrages vom vom 29.Juni 1993 mit vereinbarter Transport-Kühltemperatur von -2o C grenzüberschreitend den Transport frischer, vorgekühlt in einem Fruchtlagerkühlhaus in Lakitelek, Ungarn, gelagerter Sauerkirschen (Weichseln) vom ungarischen Exporteur und Verkäufer zum österr. Empfänger in Schwanenstadt durch und begehrte mit ihrer am 22. September 1994 bei Gericht eingebrachten Klage aus mehreren Frachtrechnungen den der Höhe nach außer Streit gestellten Frachtlohn von 128.800 S. Am 3. und 5.Juli 1993 führte die klagende Partei jene drei Sauerkirschen-Transporte mit einer Kühltemperatur zwischen +2 Grad C bis +4 Grad C durch, aus denen die beklagte Partei ihre der Höhe nach nicht substantiiert bestrittene Schadenersatzforderung von 205.789,64 S (71.400 S für bereits bezahlte Hin- bzw Retourfrachten sowie 134.389,64 S als vom Verkäufer in Rechnung gestellter und bezahlter Kaufpreis) wegen zu hoher Frachttemperatur und dadurch bedingter Verderbnis des Frachtgutes ableitet. Die beklagte Partei hat diese Schadenersatzforderung sowohl bis zur Höhe der Klageforderung als Gegenforderung eingewendet als auch (in voller Höhe) mit Widerklage gerichtlich geltend gemacht. Bei den drei Transporten stellte sich nach der Ankunft in Schwanenstadt heraus, daß die Ware überreif, aufgesprungen und angefault war. Der Empfänger weigerte sich, die Ware zu übernehmen.

Die beiden Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, gab dem Widerklagebegehren statt und verpflichtete die klagende Partei zur Zahlung von 205.789,64 S sA. Die klagende Partei hätte ihre Fahrer zur Einhaltung der vereinbarten Transporttemperatur verhalten müssen und hafte nach § 1313a ABGB für die Schlechterfüllung. Unerheblich sei, ob sie selbst, ihre Fahrer oder ein Dritter die falsche Transporttemperatur vorgegeben habe. Die Klageforderung sei zwar nicht verjährt, bestehe aber nicht zu Recht, die Forderung der Widerklägerin bestehe hingegen zu Recht, weil sie für die unbrauchbaren Früchte Zahlungen zu leisten gehabt habe; dies sei auf das Alleinverschulden der klagenden Partei zurückzuführen.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, gab dem Widerklagebegehren statt und verpflichtete die klagende Partei zur Zahlung von 205.789,64 S sA. Die klagende Partei hätte ihre Fahrer zur Einhaltung der vereinbarten Transporttemperatur verhalten müssen und hafte nach Paragraph 1313 a, ABGB für die Schlechterfüllung. Unerheblich sei, ob sie selbst, ihre Fahrer oder ein Dritter die falsche Transporttemperatur vorgegeben habe. Die Klageforderung sei zwar nicht verjährt, bestehe aber nicht zu Recht, die Forderung der Widerklägerin bestehe hingegen zu Recht, weil sie für die unbrauchbaren Früchte Zahlungen zu leisten gehabt habe; dies sei auf das Alleinverschulden der klagenden Partei zurückzuführen.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, daß 1. die Klageforderung mit 128.800 S zu Recht bestehe; 2. die eingewendete Gegenforderung von 205.789,64 S bis zur Höhe der Klageforderung zu Recht bestehe; 3. das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 128.800 S samt 5 % Zinsen seit 7. Oktober 1993 zu zahlen, abgewiesen werde; 4. die Widerklageforderung mit 205.789,64 S zu Recht bestehe; 5. die als zu Recht bestehend festgestellte Widerklageforderung durch Aufrechnung mit der als zu Recht bestehend festgestellten Klageforderung von 128.800 S bis zu dieser Höhe getilgt sei, weshalb in diesem Umfang das Widerklagebegehren abgewiesen werde, und 6. die widerbeklagte Partei schuldig sei, der widerklagenden Partei 76.989,64 S sA zu zahlen. Die weiteren Punkte des Berufungsurteiles betreffen die Kostenentscheidung.

Die zweite Instanz ließ sich, soweit hier relevant, von folgenden Erwägungen leiten: Zutreffend rüge die klagende Partei, daß die Klageforderung als nicht zu Recht bestehend festgestellt worden sei, die Klageansprüche seien aus im einzelnen genannten Gründen nicht verjährt. Drei Transporte seien beim Empfänger verdorben eingelangt, wobei die Ware überreif, aufgesprungen und angefault gewesen sei. Daß die Früchte bereits in überreifem Zustand geladen worden wären, stehe nicht fest, dafür fehlten nicht nur Beweisergebnisse, sondern lägen sogar gegenteilige Beweisergebnisse dahin vor, daß die Ware bei Transportbeginn in einwandfreiem Zustand gewesen sei und normalen Reifegrad aufgewiesen habe. Da bei den drei Transporten die vereinbarte Transporttemperatur von -2 Grad C erheblich überschritten worden sei, habe die beklagte Partei jedenfalls den Anscheinsbeweis dafür erbracht, daß von den beiden möglichen Schadensursachen die erwiesene Überschreitung der vereinbarten Kühltemperatur für den Schadenseintritt kausal gewesen sei, zumal die andere mögliche Schadensursache (Überreife der Früchte bereits bei Transportbeginn) nicht erwiesen sei. Daß der Schaden auch bei Einhaltung der vereinbarten Transporttemperatur eingetreten wäre, habe die klagende Partei nicht behauptet und auch nicht den ihr obliegenden Beweis dafür angetreten, daß bei vertragskonformem Verhalten der Schaden nicht oder nur in geringerem Ausmaße eingetreten wäre. Die die Kausalität der Temperaturüberschreitung für den Schadenseintritt bejahenden Feststellungen würden vom Berufungsgericht übernommen.

Bei Anwendbarkeit der einjährigen Verjährungsfrist nach Art 32 Abs 1 CMR, die bei teilweisem Verlust des Frachtgutes mit dem Tage der Ablieferung beginne, wäre zwar die mit Einbringung der Klagebeantwortung am 27.Oktober 1994 erhobene Aufrechnungseinrede und umsomehr die denselben Anspruch umfassende, erst am 9.Dezember 1994 eingebrachte Widerklage verspätet, weil die von der beklagten Partei geltend gemachten Schäden bereits am 5.Juli 1993 eingetreten seien. Die von der beklagten Partei geltend gemachten Ansprüche unterlägen aber der dreijährigen Verjährungsfrist, weil der klagende Partei die mit der beklagten Partei ausdrücklich vereinbarte Transporttemperatur nicht eingehalten und deshalb grobes Verschulden iSd Art 32 Abs 1 CMR zu verantworten habe. Da die Streitteile auch die Parteien des Frachtvertrages seien, sei ohne Belang, ob bei den drei Transporten den Fahrern der klagenden Partei die vereinbarungswidrige Transporttemperatur etwa von einem Dritten vorgegeben worden wäre, hafte die klagende Partei doch als Frachtführerin nach Art 3 CMR für alle Handlungen und Unterlassungen ihrer Bediensteten, derer sie sich bei Ausführung der Beförderung bediene. Selbst wenn aber nicht die beklagte Partei, sondern ein Dritter als Absender verfügungsberechtigt iSd Art 12 CMR gewesen sei, wäre für die klagende Partei nicht gewonnen. Nach Art 17 Abs 2 CMR wäre sie von ihrer Haftung für den Schaden nur dann befreit, wenn dieser durch eine nicht von ihr als Frachtführerin verschuldete Weisung verursacht worden sei. Dies träfe hier schon deshalb nicht zu, weil ihr im Frachtvertrag eine eindeutige Vorgabe für die einzuhaltende Transporttemperatur erteilt worden sei und ihre Fahrer durch (ihr zurechenbare) verschuldete Unterlassung eines diesbezüglichen Hinweises eine entgegenstehende Weisung des "Verfügungsberechtigten" nicht verhindert hätten. Auf einen Haftungsausschluß nach Art 17 Abs 2 CMR könne sich die klagende Partei nicht berufen. Eine Haftungsbefreiung nach Art 17 Abs 4 lit d CMR scheitere an den Feststellungen und setze überdies die Erbringung des ihr obliegenden Beweises nach Art 18 Abs 4 CMR voraus, den die klagende Partei aber schon deshalb nicht habe erbringen können, weil die vereinbarte Transporttemperatur unstrittig nicht eingehalten worden sei.Bei Anwendbarkeit der einjährigen Verjährungsfrist nach Artikel 32, Absatz eins, CMR, die bei teilweisem Verlust des Frachtgutes mit dem Tage der Ablieferung beginne, wäre zwar die mit Einbringung der Klagebeantwortung am 27.Oktober 1994 erhobene Aufrechnungseinrede und umsomehr die denselben Anspruch umfassende, erst am 9.Dezember 1994 eingebrachte Widerklage verspätet, weil die von der beklagten Partei geltend gemachten Schäden bereits am 5.Juli 1993 eingetreten seien. Die von der beklagten Partei geltend gemachten Ansprüche unterlägen aber der dreijährigen Verjährungsfrist, weil der klagende Partei die mit der beklagten Partei ausdrücklich vereinbarte Transporttemperatur nicht eingehalten und deshalb grobes Verschulden iSd Artikel 32, Absatz eins, CMR zu verantworten habe. Da die Streitteile auch die Parteien des Frachtvertrages seien, sei ohne Belang, ob bei den drei Transporten den Fahrern der klagenden Partei die vereinbarungswidrige Transporttemperatur etwa von einem Dritten vorgegeben worden wäre, hafte die klagende Partei doch als Frachtführerin nach Artikel 3, CMR für alle Handlungen und Unterlassungen ihrer Bediensteten, derer sie sich bei Ausführung der Beförderung bediene. Selbst wenn aber nicht die beklagte Partei, sondern ein Dritter als Absender verfügungsberechtigt iSd Artikel 12, CMR gewesen sei, wäre für die klagende Partei nicht gewonnen. Nach Artikel 17, Absatz 2, CMR wäre sie von ihrer Haftung für den Schaden nur dann befreit, wenn dieser durch eine nicht von ihr als Frachtführerin verschuldete Weisung verursacht worden sei. Dies träfe hier schon deshalb nicht zu, weil ihr im Frachtvertrag eine eindeutige Vorgabe für die einzuhaltende Transporttemperatur erteilt worden sei und ihre Fahrer durch (ihr zurechenbare) verschuldete Unterlassung eines diesbezüglichen Hinweises eine entgegenstehende Weisung des "Verfügungsberechtigten" nicht verhindert hätten. Auf einen Haftungsausschluß nach Artikel 17, Absatz 2, CMR könne sich die klagende Partei nicht berufen. Eine Haftungsbefreiung nach Artikel 17, Absatz 4, Litera d, CMR scheitere an den Feststellungen und setze überdies die Erbringung des ihr obliegenden Beweises nach Artikel 18, Absatz 4, CMR voraus, den die klagende Partei aber schon deshalb nicht habe erbringen können, weil die vereinbarte Transporttemperatur unstrittig nicht eingehalten worden sei.

Wenngleich es die klagende als widerbeklagte Partei unterlassen habe, ihre Forderung im Widerklageverfahren aufrechnungsweise gegenüber der Widerklageforderung geltend zu machen, könne dies wie hier bei Zurechtbestehen der Klageforderung und der diese übersteigenden Widerklageforderung in jeweils voller Höhe nicht zum Ergebnis führen, daß die beklagte Partei wegen Zurechtbestehens ihrer Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung die Klageabweisung erwirke, ihr aber die mit der Gegenforderung idente Widerklageforderung auch hinsichtlich jenes Teiles, in dessen Umfang Tilgung durch Kompensation infolge Richterspruches mit der Klageforderung bereits eingetreten sei, ungeschmälert und somit in voller Höhe zuerkannt werde. Analog jenem Fall, in dem eine Gegenforderung bereits rechtskräftig festgestellt worden und dann im Urteil auszusprechen sei, daß die festgestellte Klageforderung durch Aufrechnung mit dem festgestellten Gegenanspruch (allenfalls nur bis zur Höhe der Klageforderung) getilgt sei, müsse gleiches auch dann gelten, wenn wie hier durch Feststellung des Zurechtbestehens der Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung diese gänzlich getilgt sei und deshalb nur noch der überschießende, von der Aufrechnung nicht umfaßte Teil der Gegenforderung bei der Entscheidung über die Widerklageforderung Berücksichtigung finden dürfe. In einem so zu fassenden dreigliedrigen Spruch sei dann die Widerklageforderung zwar in voller Höhe als zu Recht bestehend festzustellen, jedoch auszusprechen, daß sie im Umfang der im Verfahren über die Klageforderung erfolgten Aufrechnung als getilgt gelte; danach sei nur noch der aus der Differenz sich ergebende Restbetrag der Widerklageforderung zuzusprechen.

Die Revision der klagenden und widerbeklagten Partei ist nicht zulässig, die der beklagten und widerklagenden Partei hingegen zulässig und auch berechtigt.

I. Zur Revision der klagenden und widerbeklagten Partei:römisch eins. Zur Revision der klagenden und widerbeklagten Partei:

Unstrittig ist, daß auf den vorliegenden Fall das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) anzuwenden ist, zumal eine grenzüberschreitende Güterbeförderung zwischen Ungarn und Österreich stattgefunden hat (Art 1 Z 1 CMR), und die Ansprüche der beklagten Partei nur dann nicht verjährt sind, wenn der klagenden Partei grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Nach Art 32 Z 1 CMR verjähren Ansprüche aus einer diesem Übereinkommen (CMR) unterliegenden Beförderung in einem Jahr. Bei Vorsatz oder bei einem Verschulden, das nach dem Recht des angerufenen Gerichtes dem Vorsatz gleichsteht, beträgt die Verjährungszeit jedoch drei Jahre. Die Verjährungsfristen des Art 32 Abs 1 CMR gelten sowohl für Ansprüche des Frachtführers als auch für Ansprüche gegen den Frachtführer (Jesser, Frachtführerhaftung nach der CMR 180). Unter einem "dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden" wird auch in Österreich grobe Fahrlässigkeit verstanden (SZ 47/106 = EvBl 1975/135; SZ 60/64; VersR 1990, 1259 ua, zuletzt 1 Ob 2377/96g; RIS-Justiz RS0073961; BGH VersR 1984, 134; Thume in Thume, Kommentar zur CMR Art 29 Rz 11 f mwN aus deutscher Lehre und Rspr sowie Rz A 14 zu österr. Lehre und Rspr; Demuth in Thume aaO Art 32 CMR Rz 15; Koller, Transportrecht3 Art 29 CMR Rz 3). Im Verjährungsrecht stellt die Verlängerung der Verjährungsfrist die einzige Sanktion für schweres Verschulden dar, ohne daß wie nach Art 29 CMR auch weitere Vergünstigungen wegfallen (Demuth aaO). Grobe Fahrlässigkeit ("auffallende Sorglosigkeit") ist nach stRspr dann anzunehmen, wenn die gebotene Sorgfalt in ungewöhnlicher und darum auffallender Weise vernachlässigt wurde und dieser objektiv besonders schwerwiegende Sorgfaltsverstoß auch subjektiv schwerstens vorzuwerfen ist, der Schadenseintritt also als wahrscheinlich und nicht bloß als möglich vorhersehbar war und leicht zu verhindern gewesen wäre (SZ 60/64 ua; Thume/Seltmann in Thume aaO, Art 29 CMR Rz A 19). Die Annahme, daß jemand vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt habe, ist eine immer nur auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu treffende Wertung. Eine erhebliche Rechtsfrage könnte nur dann vorliegen, wenn dem Berufungsgericht dabei eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (7 Ob 376/97p uva). Eine derartige Fehlbeurteilung liegt beim hier zu beurteilenden Beförderungsfehler des Frachtführers (vgl dazu Thume/Seltmann aaO Art 29 CMR Rz 28) entgegen einem ausdrücklichen Auftrag des Absenders nicht vor. Fragen der Beweispflicht können sich hier nicht mehr stellen, weil ohnehin entsprechende Feststellungen vorliegen.Unstrittig ist, daß auf den vorliegenden Fall das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) anzuwenden ist, zumal eine grenzüberschreitende Güterbeförderung zwischen Ungarn und Österreich stattgefunden hat (Artikel eins, Ziffer eins, CMR), und die Ansprüche der beklagten Partei nur dann nicht verjährt sind, wenn der klagenden Partei grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Nach Artikel 32, Ziffer eins, CMR verjähren Ansprüche aus einer diesem Übereinkommen (CMR) unterliegenden Beförderung in einem Jahr. Bei Vorsatz oder bei einem Verschulden, das nach dem Recht des angerufenen Gerichtes dem Vorsatz gleichsteht, beträgt die Verjährungszeit jedoch drei Jahre. Die Verjährungsfristen des Artikel 32, Absatz eins, CMR gelten sowohl für Ansprüche des Frachtführers als auch für Ansprüche gegen den Frachtführer (Jesser, Frachtführerhaftung nach der CMR 180). Unter einem "dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden" wird auch in Österreich grobe Fahrlässigkeit verstanden (SZ 47/106 = EvBl 1975/135; SZ 60/64; VersR 1990, 1259 ua, zuletzt 1 Ob 2377/96g; RIS-Justiz RS0073961; BGH VersR 1984, 134; Thume in Thume, Kommentar zur CMR Artikel 29, Rz 11 f mwN aus deutscher Lehre und Rspr sowie Rz A 14 zu österr. Lehre und Rspr; Demuth in Thume aaO Artikel 32, CMR Rz 15; Koller, Transportrecht3 Artikel 29, CMR Rz 3). Im Verjährungsrecht stellt die Verlängerung der Verjährungsfrist die einzige Sanktion für schweres Verschulden dar, ohne daß wie nach Artikel 29, CMR auch weitere Vergünstigungen wegfallen (Demuth aaO). Grobe Fahrlässigkeit ("auffallende Sorglosigkeit") ist nach stRspr dann anzunehmen, wenn die gebotene Sorgfalt in ungewöhnlicher und darum auffallender Weise vernachlässigt wurde und dieser objektiv besonders schwerwiegende Sorgfaltsverstoß auch subjektiv schwerstens vorzuwerfen ist, der Schadenseintritt also als wahrscheinlich und nicht bloß als möglich vorhersehbar war und leicht zu verhindern gewesen wäre (SZ 60/64 ua; Thume/Seltmann in Thume aaO, Artikel 29, CMR Rz A 19). Die Annahme, daß jemand vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt habe, ist eine immer nur auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu treffende Wertung. Eine erhebliche Rechtsfrage könnte nur dann vorliegen, wenn dem Berufungsgericht dabei eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (7 Ob 376/97p uva). Eine derartige Fehlbeurteilung liegt beim hier zu beurteilenden Beförderungsfehler des Frachtführers vergleiche dazu Thume/Seltmann aaO Artikel 29, CMR Rz 28) entgegen einem ausdrücklichen Auftrag des Absenders nicht vor. Fragen der Beweispflicht können sich hier nicht mehr stellen, weil ohnehin entsprechende Feststellungen vorliegen.

Art 4 CMR bestimmt, daß der Beförderungsvertrag in einem Frachtbrief festgehalten wird. Allerdings berührt weder das Fehlen, die Mangelhaftigkeit, noch der Verlust desselben den Bestand oder die Gültigkeit des Beförderungsvertrages, der der CMR unterworfen bleibt (RZ 1978/99; SZ 60/74 ua; Jesser aaO 35 mwN in FN 156). Der Frachtbrief hat somit keine konstitutive, sondern nur deklaratorische Bedeutung (Jesser aaO 35 mwN in FN 157; Koller aaO Art 4 CMR Rz 2). Der Frachtvertrag nach den CMR ist Konsensualvertrag (Schütz in Straube2, § 452 HGB Anh I Art 4 CMR Rz 1; Glöckner, Leitfaden zur CMR7 Art 4 CMR Rz 3 mwN). Nach den Feststellungen war Auftraggeberin und Vertragspartnerin der klagenden Partei nur die beklagte Partei, die nach frachtrechtlichen Grundsätzen als Absenderin zu bezeichnen ist. Der in der Revisionsbeantwortung verwendete Begriff des Versenders ist ein solcher des hier nicht relevanten Speditionsrechtes. Nur dem Absender kam aber das Verfügungs- und Weisungsrecht über das Gut iSd Art 12 CMR - das Verfügungsrecht des Empfängers ist hier nicht relevant - und daher auch das Recht zu, vom Frachtauftrag mit der ausdrücklich schriftlich vereinbarten Transporttemperatur von -20 C abweichende Transporttemperaturen anzuordnen oder zu genehmigen, somit während der Beförderung bestimmte Vertragsklauseln zu ändern. Der ungarische Verkäufer der Sauerkirschen war nicht Vertragspartner des Frachtvertrages und daher ebensowenig weisungsbefugt wie Mitarbeiter des Kühlhauses, in dem die Sauerkirschen zwischengelagert waren. Es ist daher bedeutungslos, wer immer in Lakitelek vor der Abfahrt eine Transporttemperatur von +2,50 C bis +4o C in die CMR-Frachtbriefe eingetragen haben mag. Daß dies auf Weisung der beklagten Partei oder des Empfängers geschehen wäre, wurde nicht behauptet.Artikel 4, CMR bestimmt, daß der Beförderungsvertrag in einem Frachtbrief festgehalten wird. Allerdings berührt weder das Fehlen, die Mangelhaftigkeit, noch der Verlust desselben den Bestand oder die Gültigkeit des Beförderungsvertrages, der der CMR unterworfen bleibt (RZ 1978/99; SZ 60/74 ua; Jesser aaO 35 mwN in FN 156). Der Frachtbrief hat somit keine konstitutive, sondern nur deklaratorische Bedeutung (Jesser aaO 35 mwN in FN 157; Koller aaO Artikel 4, CMR Rz 2). Der Frachtvertrag nach den CMR ist Konsensualvertrag (Schütz in Straube2, Paragraph 452, HGB Anh römisch eins Artikel 4, CMR Rz 1; Glöckner, Leitfaden zur CMR7 Artikel 4, CMR Rz 3 mwN). Nach den Feststellungen war Auftraggeberin und Vertragspartnerin der klagenden Partei nur die beklagte Partei, die nach frachtrechtlichen Grundsätzen als Absenderin zu bezeichnen ist. Der in der Revisionsbeantwortung verwendete Begriff des Versenders ist ein solcher des hier nicht relevanten Speditionsrechtes. Nur dem Absender kam aber das Verfügungs- und Weisungsrecht über das Gut iSd Artikel 12, CMR - das Verfügungsrecht des Empfängers ist hier nicht relevant - und daher auch das Recht zu, vom Frachtauftrag mit der ausdrücklich schriftlich vereinbarten Transporttemperatur von -20 C abweichende Transporttemperaturen anzuordnen oder zu genehmigen, somit während der Beförderung bestimmte Vertragsklauseln zu ändern. Der ungarische Verkäufer der Sauerkirschen war nicht Vertragspartner des Frachtvertrages und daher ebensowenig weisungsbefugt wie Mitarbeiter des Kühlhauses, in dem die Sauerkirschen zwischengelagert waren. Es ist daher bedeutungslos, wer immer in Lakitelek vor der Abfahrt eine Transporttemperatur von +2,50 C bis +4o C in die CMR-Frachtbriefe eingetragen haben mag. Daß dies auf Weisung der beklagten Partei oder des Empfängers geschehen wäre, wurde nicht behauptet.

Erhebliche Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO sind demnach hier nicht zu beurteilen. Auf die Sonderregelung für sogenannte Isothermfahrzeuge und der insoweit bestehenden Haftung des Frachtführers nach Art 18 CMR muß nicht mehr eingegangen werden.Erhebliche Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO sind demnach hier nicht zu beurteilen. Auf die Sonderregelung für sogenannte Isothermfahrzeuge und der insoweit bestehenden Haftung des Frachtführers nach Artikel 18, CMR muß nicht mehr eingegangen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Die beklagte Partei hat auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO. Die beklagte Partei hat auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen.

II. Zur Revision der beklagten und widerklagenden Partei:römisch II. Zur Revision der beklagten und widerklagenden Partei:

Die rechtsvernichtende Aufrechnungseinwendung (in § 391 Abs 3 ZPO "Einrede" genannt) ist der Antrag des Beklagten auf Aufrechnung der Klageforderung mit einer ihm gegen den Kläger zustehenden Gegenforderung im Urteil, so daß die Klageforderung ganz oder teilweise abgewiesen werden muß. Sie unterscheidet sich von der außergerichtlichen Kompensation durch einseitige Aufrechnungserklärung durch ihren Eventualcharakter, wird sie doch nur für den Fall erklärt, daß das Gericht das Bestehen der Klageforderung bejaht (Rechberger in Rechberger, § 392 ZPO Rz 10 mwN). Zufolge des Prinzips der Eventualaufrechung darf das Gericht die Aufrechnung erst dann berücksichtigen, wenn es die Klageforderung für begründet und die anderen Einwendungen des Beklagten für unbegründet hält. Die außergerichtliche Aufrechnung wird dagegen unbedingt und ohne Rücksicht auf das Bestehen der Hauptforderung erklärt, setzt also die Anerkennung der Hauptforderung voraus; im Prozeß begründet sie zufolge §§ 1438 ff ABGB einen Schuldtilgungseinwand, der im Falle des Erfolges zur gänzlichen oder teilweisen Abweisung des Klagebegehrens führen muß, ohne daß erst im Urteil aufgerechnet werden müßte (Rechberger aaO § 392 ZPO Rz 10 mwN). Die Tilgungswirkungen der außergerichtlichen Aufrechnung richten sich nach § 1438 ABGB, das heißt die beiden aufrechenbaren Forderungen gleichen sich bei gegenseitigem Zusammentreffen gegeneinander aus. Die Kompensationseinwendung enthält zwar neben dem prozessualen Sachantrag auch die materiellrechtliche Schuldtilgungserklärung (Rechberger aaO § 392 ZPO Rz 11), jedoch bedingt. Mit dieser Einwendung wird die Feststellung der Gegenforderung und die rechtsgestaltende richterliche Aufrechnung begehrt (Rechberger aaO § 392 ZPO Rz 12; Rummel in Rummel2, § 1438 ABGB Rz 20; vgl auch Honsell/Heidinger in Schwimann2 § 1438 ABGB Rz 24). Deshalb begründet die Geltendmachung einer Gegenforderung zur Kompensation auch nicht Streitanhängigkeit einer Leistungsklage überDie rechtsvernichtende Aufrechnungseinwendung (in Paragraph 391, Absatz 3, ZPO "Einrede" genannt) ist der Antrag des Beklagten auf Aufrechnung der Klageforderung mit einer ihm gegen den Kläger zustehenden Gegenforderung im Urteil, so daß die Klageforderung ganz oder teilweise abgewiesen werden muß. Sie unterscheidet sich von der außergerichtlichen Kompensation durch einseitige Aufrechnungserklärung durch ihren Eventualcharakter, wird sie doch nur für den Fall erklärt, daß das Gericht das Bestehen der Klageforderung bejaht (Rechberger in Rechberger, Paragraph 392, ZPO Rz 10 mwN). Zufolge des Prinzips der Eventualaufrechung darf das Gericht die Aufrechnung erst dann berücksichtigen, wenn es die Klageforderung für begründet und die anderen Einwendungen des Beklagten für unbegründet hält. Die außergerichtliche Aufrechnung wird dagegen unbedingt und ohne Rücksicht auf das Bestehen der Hauptforderung erklärt, setzt also die Anerkennung der Hauptforderung voraus; im Prozeß begründet sie zufolge Paragraphen 1438, ff ABGB einen Schuldtilgungseinwand, der im Falle des Erfolges zur gänzlichen oder teilweisen Abweisung des Klagebegehrens führen muß, ohne daß erst im Urteil aufgerechnet werden müßte (Rechberger aaO Paragraph 392, ZPO Rz 10 mwN). Die Tilgungswirkungen der außergerichtlichen Aufrechnung richten sich nach Paragraph 1438, ABGB, das heißt die beiden aufrechenbaren Forderungen gleichen sich bei gegenseitigem Zusammentreffen gegeneinander aus. Die Kompensationseinwendung enthält zwar neben dem prozessualen Sachantrag auch die materiellrechtliche Schuldtilgungserklärung (Rechberger aaO Paragraph 392, ZPO Rz 11), jedoch bedingt. Mit dieser Einwendung wird die Feststellung der Gegenforderung und die rechtsgestaltende richterliche Aufrechnung begehrt (Rechberger aaO Paragraph 392, ZPO Rz 12; Rummel in Rummel2, Paragraph 1438, ABGB Rz 20; vergleiche auch Honsell/Heidinger in Schwimann2 Paragraph 1438, ABGB Rz 24). Deshalb begründet die Geltendmachung einer Gegenforderung zur Kompensation auch nicht Streitanhängigkeit einer Leistungsklage über

die Gegenforderung (SpR 40 neu = SZ 28/25, SZ 42/191 uva, zuletzt 5

Ob 511/96 = RdW 1996, 521; RIS-Justiz RS0039174; Rechberger aaO § 392Ob 511/96 = RdW 1996, 521; RIS-Justiz RS0039174; Rechberger aaO Paragraph 392,

ZPO Rz 12 mwN, auch zu gegenteiligen Lehrmeinungen; Rummel aaO § 1438 ABGB Rz 24; Honsell/Heidinger aaO § 1438 ABGB Rz 27, 29). Maßgeblich ist jedenfalls, daß die rechtsgestaltende richterliche Aufrechnung - anders als bei der selbst rechtsgestaltend wirkenden außergerichtlichen Aufrechnung (Rummel aaO § 1438 ABGB Rz 20 mwN) - erst mit dem Urteil wirksam werden kann, wenngleich zufolge § 406 ZPO maßgeblicher Entscheidungszeitpunkt die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ist. Maßgeblicher Tilgungszeitpunkt ist aber nicht der der Aufrechnungserklärung oder des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz, sondern die rechtsgestaltende richterliche Wirkung, die von der Rechtskraft des Urteiles (§ 411 ZPO) abhängt. Bei einem Zahlungsbegehren tritt die Tilgungswirkung der Eventualaufrechnung erst mit der Rechtskraft der Entscheidung ein. Wenn daher in einer Entscheidung über zwei verbundene Rechtssachen sowohl über die Gegenforderung als auch über die idente Widerklageforderung entschieden wird, kann bei Beurteilung des Widerklagebegehrens noch nicht über die Tilgungswirkung der Gegenforderung abgesprochen werden, weil diese Wirkung erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung eintritt (vgl Fasching III 580). Daher kann die teilweise Tilgung des Widerklagebegehrens durch ihre erfolgreiche Berücksichtigung als Gegenforderung nicht zu einer entsprechenden Klageabweisung führen. Eine Rücksichtnahme auf die Tilgungswirkung einer Compensandoforderung vor Rechtskraft würde bedeuten, daß die Entscheidung in der einen Rechtssache der Entscheidung in der anderen Rechtssache vorgriffe, was vermieden werden soll (Rechberger aaO § 392 ZPO Rz 2). Im Widerklageverfahren hat die klagende und widerbeklagte Partei ihre unbestrittene Forderung nicht compensando eingewendet. Allfälligen Doppelzahlungen kann daher nur im Exekutionsverfahren vorgebeugt werden.ZPO Rz 12 mwN, auch zu gegenteiligen Lehrmeinungen; Rummel aaO Paragraph 1438, ABGB Rz 24; Honsell/Heidinger aaO Paragraph 1438, ABGB Rz 27, 29). Maßgeblich ist jedenfalls, daß die rechtsgestaltende richterliche Aufrechnung - anders als bei der selbst rechtsgestaltend wirkenden außergerichtlichen Aufrechnung (Rummel aaO Paragraph 1438, ABGB Rz 20 mwN) - erst mit dem Urteil wirksam werden kann, wenngleich zufolge Paragraph 406, ZPO maßgeblicher Entscheidungszeitpunkt die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ist. Maßgeblicher Tilgungszeitpunkt ist aber nicht der der Aufrechnungserklärung oder des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz, sondern die rechtsgestaltende richterliche Wirkung, die von der Rechtskraft des Urteiles (Paragraph 411, ZPO) abhängt. Bei einem Zahlungsbegehren tritt die Tilgungswirkung der Eventualaufrechnung erst mit der Rechtskraft der Entscheidung ein. Wenn daher in einer Entscheidung über zwei verbundene Rechtssachen sowohl über die Gegenforderung als auch über die idente Widerklageforderung entschieden wird, kann bei Beurteilung des Widerklagebegehrens noch nicht über die Tilgungswirkung der Gegenforderung abgesprochen werden, weil diese Wirkung erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung eintritt vergleiche Fasching römisch III 580). Daher kann die teilweise Tilgung des Widerklagebegehrens durch ihre erfolgreiche Berücksichtigung als Gegenforderung nicht zu einer entsprechenden Klageabweisung führen. Eine Rücksichtnahme auf die Tilgungswirkung einer Compensandoforderung vor Rechtskraft würde bedeuten, daß die Entscheidung in der einen Rechtssache der Entscheidung in der anderen Rechtssache vorgriffe, was vermieden werden soll (Rechberger aaO Paragraph 392, ZPO Rz 2). Im Widerklageverfahren hat die klagende und widerbeklagte Partei ihre unbestrittene Forderung nicht compensando eingewendet. Allfälligen Doppelzahlungen kann daher nur im Exekutionsverfahren vorgebeugt werden.

Demnach ist insoweit das Ersturteil einschließlich seiner unbekämpften Kostenentscheidung inhaltlich wiederherzustellen, wenngleich in der von der zweiten Instanz zufolge § 545 Abs 3 Geo zutreffend gewählten Form eines dreigliedrigen Spruches.Demnach ist insoweit das Ersturteil einschließlich seiner unbekämpften Kostenentscheidung inhaltlich wiederherzustellen, wenngleich in der von der zweiten Instanz zufolge Paragraph 545, Absatz 3, Geo zutreffend gewählten Form eines dreigliedrigen Spruches.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.