TE OGH 1998/3/26 7Ob84/97x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Robert L*****, 2. Ing.Paul B*****, beide vertreten durch Dr.Otmar Mair, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Dr.Rodrigo G.B*****I*****, vertreten durch Dr.Walter Schuppich ua Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (S 1,680.000,--) infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 29.Jänner 1997, GZ 3 R 273, 274/96-35, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der Vorentscheidung 2 Ob 2195/96z vom 10.7.1997 ausgesprochen hat, ist nach Lehre und Rechtsprechung (vgl Harrer in Schwimann ABGB2 § 1293 Rz 32 mwN) die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch besteht oder nicht, nach materiellem Recht zu beurteilen. So hat die Rechtsprechung bei rechtsmißbräuchlicher Rechtsausübung dem, der in die Gefahr läuft, dadurch geschädigt zu werden, einen Unterlassungsanspruch zugebilligt, weil der Verhinderung von Rechtsverletzungen stets der Vorrang vor deren Beseitigung zukommt (vgl RdW 1995, 424; Reischauer in Rummel ABGB2 § 1294 Rz 23 mwN). Nach den vorliegenden Feststellungen wäre die Geltendmachung des zu 15 Cg 140/93b des Landesgerichtes Innsbruck zwar gegen die Tiroler Landeshypothekenbank ergangenen, allein aber die Kläger mit US-Dollar 200.000 belastenden Urteiles in einem US-Dollar 40.000 übersteigenden Ausmaß durch den Beklagten rechtsmißbräuchlich. Den Klägern steht daher ein Unterlassungsanspruch in diesem Ausmaß zu. Es handelt sich nicht darum, einen rechtskräftigen Exekutionstitel "außer Kraft zu setzen", sondern eine rechtsmißbräuchliche Rechtsausübung Dritten gegenüber zu verhindern. Dies wurde in der Rechtsprechung auch schon im Zusammenhang auf die mißbräuchliche Ausnützung einer Bankgarantie gesagt (vgl ÖBA 1988, 609; JBl 1990, 328; EvBl 1992/131 uva). Da der dort zu beurteilende Sachverhalt mit dem hier vorliegenden im wesentlichen Punkt durchaus vergleichbar ist, spricht auch die bezogene Rechtsprechung gegen den Standpunkt des Revisionswerbers. Die von ihm angesprochene Verweisung der Kläger auf eine exekutionsrechtliche Klage nach den §§ 35 ff EO scheitert allein schon daran, daß die wirtschaftlich durch das Urteil 15 Cg 140/93b des Landesgerichtes Innsbruck betroffenen Kläger mit der dort verurteilten beklagten Partei nicht ident sind. Da dem Beklagten, wie schon der Entscheidung 2 Ob 2195/96z zu entnehmen ist, der Umstand bekannt war, daß dem Grundverkäufer aufgrund des gescheiterten Vertrages nur ein Betrag von US $ 40.000 gegen die Kläger zusteht, handelte er in seiner Eigenschaft als Vertreter des Verkäufers mit seinem im eigenen Namen eingebrachten Scheckklagebegehren von mehr als US $ 40.000 jedenfalls rechtsmißbräuchlich (2 Ob 2195/96z).Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der Vorentscheidung 2 Ob 2195/96z vom 10.7.1997 ausgesprochen hat, ist nach Lehre und Rechtsprechung vergleiche Harrer in Schwimann ABGB2 Paragraph 1293, Rz 32 mwN) die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch besteht oder nicht, nach materiellem Recht zu beurteilen. So hat die Rechtsprechung bei rechtsmißbräuchlicher Rechtsausübung dem, der in die Gefahr läuft, dadurch geschädigt zu werden, einen Unterlassungsanspruch zugebilligt, weil der Verhinderung von Rechtsverletzungen stets der Vorrang vor deren Beseitigung zukommt vergleiche RdW 1995, 424; Reischauer in Rummel ABGB2 Paragraph 1294, Rz 23 mwN). Nach den vorliegenden Feststellungen wäre die Geltendmachung des zu 15 Cg 140/93b des Landesgerichtes Innsbruck zwar gegen die Tiroler Landeshypothekenbank ergangenen, allein aber die Kläger mit US-Dollar 200.000 belastenden Urteiles in einem US-Dollar 40.000 übersteigenden Ausmaß durch den Beklagten rechtsmißbräuchlich. Den Klägern steht daher ein Unterlassungsanspruch in diesem Ausmaß zu. Es handelt sich nicht darum, einen rechtskräftigen Exekutionstitel "außer Kraft zu setzen", sondern eine rechtsmißbräuchliche Rechtsausübung Dritten gegenüber zu verhindern. Dies wurde in der Rechtsprechung auch schon im Zusammenhang auf die mißbräuchliche Ausnützung einer Bankgarantie gesagt vergleiche ÖBA 1988, 609; JBl 1990, 328; EvBl 1992/131 uva). Da der dort zu beurteilende Sachverhalt mit dem hier vorliegenden im wesentlichen Punkt durchaus vergleichbar ist, spricht auch die bezogene Rechtsprechung gegen den Standpunkt des Revisionswerbers. Die von ihm angesprochene Verweisung der Kläger auf eine exekutionsrechtliche Klage nach den Paragraphen 35, ff EO scheitert allein schon daran, daß die wirtschaftlich durch das Urteil 15 Cg 140/93b des Landesgerichtes Innsbruck betroffenen Kläger mit der dort verurteilten beklagten Partei nicht ident sind. Da dem Beklagten, wie schon der Entscheidung 2 Ob 2195/96z zu entnehmen ist, der Umstand bekannt war, daß dem Grundverkäufer aufgrund des gescheiterten Vertrages nur ein Betrag von US $ 40.000 gegen die Kläger zusteht, handelte er in seiner Eigenschaft als Vertreter des Verkäufers mit seinem im eigenen Namen eingebrachten Scheckklagebegehren von mehr als US $ 40.000 jedenfalls rechtsmißbräuchlich (2 Ob 2195/96z).