TE OGH 1998/3/31 4Ob10/98v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** L***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Werner Mosing, Rechtsanwalt in Feldkirchen, wider die beklagte Partei Josef M*****, vertreten durch Dr.Ferdinand Rankl, Rechtsanwalt in Micheldorf, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert je S 100.000,--) infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 11.November 1997, GZ 6 R 193/97p-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 27.Juni 1997, GZ 4Cg 134/96f-16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 31.499,40 (darin S 3.024,90 USt und S 13.250,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei entwickelt, erzeugt und verkauft seit Jahren Holzbalkone. Sie bewirbt ihre Produkte auf Fachmessen, in Zeitschriften und in Prospekten. Das von ihr "Longarone" bezeichnete Balkonmodell ist dadurch charakterisiert, daß die Bretter in "Diagonalverschalung" angeordnet sind und jedes Balkonsegment eine "V"-förmige Ausnehmung mit einem darin vertikal (horizontal) angebrachten sogenannten "Spatzengitter" aufweist.

Auch der Beklagte erzeugt und vertreibt seit Jahren Holzbalkone und bewirbt diese auf Messen und in Prospekten. Er fertigt Holzbalkone aber nicht vor, sondern jeweils nur auf Wunsch eines Kunden an. Die Streitparteien sind einander durch die Fachmessen bekannt und kennen auch ihre auf den Messen ausgestellten Produkte. In einem Prospekt des Beklagten ist ein Holzbalkon (teilweise) abgebildet, welchen der Beklagte für einen Kunden hergestellt und montiert hat. Bevor dieser Kunde den Beklagten mit der Herstellung dieses Balkons beauftragte, hatte er sich von einem für die klagende Partei tätigen Vertreter einige Balkonmodelle, so auch das Modell "Longarone" anbieten lassen;

zu einem Vertragsabschluß (mit der klagenden Partei) kam es nicht, Prospekte (der klagenden Partei) ließ der Vertreter jedoch beim Kunden zurück. In der Folge suchte dieser Kunde den Beklagten auf;

beide entwickelten gemeinsam den später hergestellten Balkon, wobei als Anregungen zum einen die in Diagonalverschalung errichtete Pergola beim Haus des Kunden, zum anderen aber auch die einzelnen Elemente des Musterbalkons des Beklagten dienten, letztlich aber auch der Umstand maßgeblich war, daß dem Kunden das Modell "Longarone" gefiel. Die Vorgaben des Beklagten für die Auftragserteilung bestanden darin, daß produktionsbedingt eine Diagonalverschalung ausschließlich mit einem Winkel von 45 Grad möglich war und die integrierten Blumenkästen und die Betonblenden wie bei seinem Musterbalkon auszusehen hatten.

Das Balkonmodell "Longarone" - wie es aus der Beil./A ersichtlich ist:

und der vom Beklagten hergestellte Balkon - wie er aus der Beilage./B ersichtlich ist

ähneln einander, weisen jedoch folgende Unterschiede auf: Die "Diagonalverschalung" der Bretter erfolgt beim Modell "Longarone" unter einem Winkel von rund 55 Grad (so daß die V-förmige Ausnehmung einen Winkel von rund 70 Grad bildet), beim inkriminierten Balkon hingegen unter einem Winkel von 45 Grad (sodaß die V-förmige Ausnehmung einen rechten Winkel bildet); die Teilungssäulen (Baluster) am Balkon des Beklagten sind etwas schmäler als beim Modell "Longarone" und unterscheiden sich in der Fräsung; die Betonblenden (unterer Abschluß) und die Blenden bei den Blumenkästen sind beim Balkon des Beklagten doppelt ausgeführt, bestehen also aus je zwei Brettern, während die Blenden des Modells "Longarone" aus nur je einem, dafür gedoch gefrästen Brett bestehen; die die "V"-förmige Ausnehmung abdeckenden "Spatzengitter" sind zwar in beiden Fällen senkrecht/waagrecht angebracht, reichen aber beim Modell des Beklagten nicht - wie beim Modell "Longarone" - bis zur unteren Blende.

Aufgrund dieses Sachverhaltes erhob die klagende Partei das Begehren, den Beklagten zur Unterlassung der Bewerbung, der Erzeugung und des Inverkehrbringens eines Balkonmodells, das dem Modell "Longarone" der klagenden Partei gleiche oder zum Verwechseln ähnlich sei, zu verpflichten und ihr die Befugnis zur Veröffentlichung des stattgebenden Urteils in einer Wochenendausgabe der OÖ Nachrichten zu erteilen. Sie brachte vor: Der von ihr entwickelte Balkon "Longarone" habe durch die Werbung eine gewisse Verkehrsbekanntheit erlangt; der Beklagte habe ihr Modell gleichsam sklavisch nachgeahmt und sein - ohne eigenes originelles Schaffen gefertigtes - Produkt in Verkehr gebracht und beworben. Spätestens seit der Übersendung der Werbeunterlagen der klagenden Partei an den Rechtsvertreter des Beklagten sei dieser über die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens im Bilde. Dennoch halte er nach wie vor sein Verhalten für rechtmäßig.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein, er habe den inkriminierten Holzbalkon auf Wunsch seines Kunden in Angleichung an die bereits beim Haus des Kunden bestehende Pergola angefertigt, dabei keineswegs das Modell "Longarone" der klagenden Partei sklavisch nachgeahmt, vielmehr unterschieden sich die beiden Modelle in wesentlichen Punkten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es führte - noch im Rahmen seiner Feststellungen - aus, der vom Beklagten für seinen Kunden hergestellte Balkon sei "daher" kein getreuer Nachbau des Modells "Longarone", sondern auch aus eigenen Ideen, schöpferischen Vorstellungen und Möglichkeiten (offenbar: des Beklagten) entstanden.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht das festgestellte Verhalten des Beklagten weder als "sklavische Nachahmung" im Sinn des § 1 UWG, weil der Beklagte auch eigene Ideen und Vorstellungen in die Erzeugung des Holzbalkons eingebracht habe, noch bezüglich der mit der Aufnahme des angeführten Holzbalkons in seinen Prospekt (Beil./B) bewirkten Werbemaßnahme als Irreführungshandlung gemäß § 2 UWG, weil der abgebildete Balkon tatsächlich vom Beklagten stamme und nicht das klägerische Modell "Longarone" darstelle.Rechtlich beurteilte das Erstgericht das festgestellte Verhalten des Beklagten weder als "sklavische Nachahmung" im Sinn des Paragraph eins, UWG, weil der Beklagte auch eigene Ideen und Vorstellungen in die Erzeugung des Holzbalkons eingebracht habe, noch bezüglich der mit der Aufnahme des angeführten Holzbalkons in seinen Prospekt (Beil./B) bewirkten Werbemaßnahme als Irreführungshandlung gemäß Paragraph 2, UWG, weil der abgebildete Balkon tatsächlich vom Beklagten stamme und nicht das klägerische Modell "Longarone" darstelle.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Klagebegehren statt und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es vertrat ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes, die es allerdings anders als dieses gewichtete, folgende Rechtsansicht:

Sei auch nicht ausdrücklich festgestellt, daß dem Beklagten das Modell "Longarone" zum Vorbild für die Herstellung des inkriminierten Holzbalkons gedient habe, so sei doch aus der Feststellung, daß ihm dieses Modell bekannt gewesen sei, zu unterstellen, daß er dieses Modell in wesentlichen Teilen nachgeahmt, ja glatt übernommen habe, wie dies aus den Beilagen./A und ./B hervorgehe. Die vom Erstgericht aufgezeigten Unterschiede beträfen lediglich Nebensächlichkeiten wie die Breite der Teilungssäulen oder einen geringfügig größeren Winkel der Verschalung beim Modell "Longarone". Ob die Blenden aus zwei Brettern oder nur aus einem allerdings gefrästen Brett angefertigt seien, habe für eine Unterscheidung keine Bedeutung. Selbst wenn man dem Beklagten nicht schon bei der Errichtung des Balkons Sittenwidrigkeit unterstellen wollte, sei sein Verhalten jedenfalls ab dem Augenblick unlauter geworden, in welchem er im Verfahren davon Kenntnis erhielt, daß sein Kunde ein Prospekt über das Modell "Longarone" der klagenden Partei zur Verfügung gehabt habe, als er mit diesem den Balkon entworfen habe. Das Veröffentlichtungsbegehren sei zum Zweck der Aufklärung des Publikums gerechtfertigt.

Die gegen das zweitinstanzliche Urteil erhobene außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, weil das Berufungsgericht zwar die Rechtsprechungsgrundsätze über die "sklavische Nachahmung" fremder Produkte bzw über die vermeidbare Herkunftstäuschung richtig anführte, auf den vorliegenden Sachverhalt indessen - vor allem auch wegen der Vernachlässigung des für den Beklagten nicht unmaßgeblichen Kundenwunsches - unzutreffend zur Anwendung brachte. Die Revision ist auch berechtigt.

Die in der Revision gerügte Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegen allerdings, wie die Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof ergibt, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Die in der Revision gerügte Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegen allerdings, wie die Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof ergibt, nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Wie auch das Berufungsgericht zutreffend darlegt, entspricht es ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senates, daß das Nachahmen eines fremden Produktes, welches keinen Sonderrechtsschutz genießt, zwar nicht an sich schon wettbewerbswidrig ist, aber dann gegen § 1 UWG verstößt, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (für viele: ÖBl 1998, 17 - Schokobananen mwN). Dies trifft insbesondere dort zu, wo der Nachahmende das Vorbild nicht nur als Anleitung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Er muß vom nachgeahmten Erzeugnis im Rahmen des Möglichen - vor allem dann, wenn ihm eine große Anzahl anderer Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung steht - angemessenen Abstand halten; sittenwidrige Nachahmung setzt nicht in jedem Fall eine bis an die Grenzen der unmittelbaren Leistungsübernahme reichenden Nachbau in allen Einzelheiten voraus, vielmehr ist entscheidend, daß eine bewußte Nachahmung vorliegt, damit die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird und eine andersartige, Verwechslungen meidende Gestaltung zumutbar ist. Verwechslungsgefahr ist dabei anzunehmen, wenn dem nachgeahmten Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart und eine gewisse Verkehrsbekanntheit - wenn auch ohne sichere Zuordnung zum Erzeuger - zukommt (für viele: ÖBl 1997, 167 - Astoria; ÖBl 1996, 292 - Hier wohnt: je mwN).Wie auch das Berufungsgericht zutreffend darlegt, entspricht es ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senates, daß das Nachahmen eines fremden Produktes, welches keinen Sonderrechtsschutz genießt, zwar nicht an sich schon wettbewerbswidrig ist, aber dann gegen Paragraph eins, UWG verstößt, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (für viele: ÖBl 1998, 17 - Schokobananen mwN). Dies trifft insbesondere dort zu, wo der Nachahmende das Vorbild nicht nur als Anleitung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Er muß vom nachgeahmten Erzeugnis im Rahmen des Möglichen - vor allem dann, wenn ihm eine große Anzahl anderer Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung steht - angemessenen Abstand halten; sittenwidrige Nachahmung setzt nicht in jedem Fall eine bis an die Grenzen der unmittelbaren Leistungsübernahme reichenden Nachbau in allen Einzelheiten voraus, vielmehr ist entscheidend, daß eine bewußte Nachahmung vorliegt, damit die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird und eine andersartige, Verwechslungen meidende Gestaltung zumutbar ist. Verwechslungsgefahr ist dabei anzunehmen, wenn dem nachgeahmten Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart und eine gewisse Verkehrsbekanntheit - wenn auch ohne sichere Zuordnung zum Erzeuger - zukommt (für viele: ÖBl 1997, 167 - Astoria; ÖBl 1996, 292 - Hier wohnt: je mwN).

Im hier zu entscheidenden Fall darf bei der Beurteilung des wettbewerbsrechtlich relevanten Verhaltens des Beklagten nicht außer acht gelassen werden, daß der Beklagte von einem Kunden aufgesucht wurde, der nach Kontaktierung eines Vertreters der klagenden Partei mit eigenen konkreten Vorstellungen über das Aussehen und die Anpassung des zu bestellenden Holzbalkons in das bereits bestehende äußere Erscheinungsbild seines Hauses auftrat und dementsprechende Wünsche an den Beklagten äußerte. Selbst wenn der Beklagte daher das den Vorstellungen seines Kunden "entsprechende" Modell "Longarone" der klagenden Partei kannte und dieses Modell auch bei der konkreten Planung und Gestaltung des letztlich hergestellten Holzbalkons - auf Wunsch des Kunden - weithin als Vorlage gedient haben mag, so hat es der Beklagte - im Sinne der zutreffenden Auffassung des Erstgerichtes - bloß als Anregung für eigenes Schaffen verwendet. Im Falle einer "sklavischen" Nachahmung ist allerdings erst die Gefahr von Verwechslungen mit dem Originalprodukt unlauterkeitsbegründend; in gleichgelagerten Fällen (ÖBl 1994, 58 - Makramee-Spitzen und ÖBl 1996, 23 - Hotelpässe) hat der erkennende Senat aber schon ausgesprochen, daß eine Herkunftstäuschung fehlt, wenn der Abnehmer über die Herkunft des nachgeahmten Musters genau Bescheid weiß, weil der Nachahmende auf Bestellung des Abnehmers gearbeitet hat. Auch im vorliegenden Fall hat das vom Beklagten für seinen Kunden hergestellte Balkonmodell bei diesem keine unrichtige Vorstellung über die Herkunft der Musterstücke hervorgerufen (4 Ob 81/98k). Das Verhalten des Beklagten ist somit in der von der klagenden Partei inkriminierten Richtung nach den §§ 1 und 2 UWG nicht zu beanstanden. Dies trifft auch auf die durch die Aufnahme in einem Prospekt erfolgte Werbung mit dem Holzbalkon zu, weil es sich dabei um einen tatsächlich vom Beklagten angefertigten Holzbalkon handelt und auch ein interessierter Außenstehender durch dieses Prospekt nicht über die Herkunft des Balkons getäuscht werden kann.Im hier zu entscheidenden Fall darf bei der Beurteilung des wettbewerbsrechtlich relevanten Verhaltens des Beklagten nicht außer acht gelassen werden, daß der Beklagte von einem Kunden aufgesucht wurde, der nach Kontaktierung eines Vertreters der klagenden Partei mit eigenen konkreten Vorstellungen über das Aussehen und die Anpassung des zu bestellenden Holzbalkons in das bereits bestehende äußere Erscheinungsbild seines Hauses auftrat und dementsprechende Wünsche an den Beklagten äußerte. Selbst wenn der Beklagte daher das den Vorstellungen seines Kunden "entsprechende" Modell "Longarone" der klagenden Partei kannte und dieses Modell auch bei der konkreten Planung und Gestaltung des letztlich hergestellten Holzbalkons - auf Wunsch des Kunden - weithin als Vorlage gedient haben mag, so hat es der Beklagte - im Sinne der zutreffenden Auffassung des Erstgerichtes - bloß als Anregung für eigenes Schaffen verwendet. Im Falle einer "sklavischen" Nachahmung ist allerdings erst die Gefahr von Verwechslungen mit dem Originalprodukt unlauterkeitsbegründend; in gleichgelagerten Fällen (ÖBl 1994, 58 - Makramee-Spitzen und ÖBl 1996, 23 - Hotelpässe) hat der erkennende Senat aber schon ausgesprochen, daß eine Herkunftstäuschung fehlt, wenn der Abnehmer über die Herkunft des nachgeahmten Musters genau Bescheid weiß, weil der Nachahmende auf Bestellung des Abnehmers gearbeitet hat. Auch im vorliegenden Fall hat das vom Beklagten für seinen Kunden hergestellte Balkonmodell bei diesem keine unrichtige Vorstellung über die Herkunft der Musterstücke hervorgerufen (4 Ob 81/98k). Das Verhalten des Beklagten ist somit in der von der klagenden Partei inkriminierten Richtung nach den Paragraphen eins und 2 UWG nicht zu beanstanden. Dies trifft auch auf die durch die Aufnahme in einem Prospekt erfolgte Werbung mit dem Holzbalkon zu, weil es sich dabei um einen tatsächlich vom Beklagten angefertigten Holzbalkon handelt und auch ein interessierter Außenstehender durch dieses Prospekt nicht über die Herkunft des Balkons getäuscht werden kann.

Diese Erwägungen führen zur Wiederherstellung des zutreffenden Urteils des Erstgerichtes.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 50,, 41 ZPO.