TE OGH 1998/3/31 10ObS56/98b

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr und Hon.Prof.Dr.Danzl als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Carl Hennrich und Brigitte Augustin (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Waldhart R*****, vertreten durch Offer & Partner KEG, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vertreten durch Dr.Paul Bachmann, Dr.Eva-Maria Bachmann und Dr.Christian Bachmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen vorzeitiger Alterspension bei langer Versicherungsdauer infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 3.Dezember 1997, GZ 23 Rs 35/97m-25, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 11.August 1997, GZ 46 Cgs 158/96y-19, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurs- und Rekursbeantwortungskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der am 23.8.1933 geborene Kläger verfügte in der Vergangenheit über folgende Gewerbeberechtigungen:

Gastgewerbe in der Betriebsart Fremdenheim, geführt als Appartementhaus; Hotelwagen-Gewerbe, beschränkt auf die Ausübung mit einem PKW; Betriebsberatung im Fremdenverkehr; technisches Büro (Beratung, Verfassung von Plänen und Berechnungen von technischen Anlagen und Einrichtungen) auf dem Fachgebiet der Raumgestaltung und Innenarchitektur, beschränkt auf Hotel- und Gaststättenbetriebe; Werbegestaltung.

Das Gewerbe Betriebsberatung war vom Kläger bereits seit 1.1.1990 bis dato ruhend gemeldet, die Konzessionen betreffend Werbegestaltung und technisches Büro waren bereits am 31.12.1975 bzw 31.12.1992 gelöscht und nicht wieder eingetragen worden.

Nachdem der Kläger im Frühjahr 1994 erwogen hatte, die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer zu beanspruchen und sich zwecks Beratung an Mitarbeiter der Landesstelle Tirol der beklagten Partei gewandt hatte, wurde von dieser am 14.6.1994 ein vom Sachbearbeiter, dem Kläger und seinem Steuerberater unterfertigtes Protokoll des Inhaltes aufgenommen, daß "aufgrund hoher Instandsetzungskosten bzw Reparaturkosten im Beherbungsbetrieb für 1994 kein Gewinn erwartet werden kann. In der freiberuflichen Tätigkeit (bisher 80 % des Umsatzes) Betriebsberatung und Innenarchitektur wird wegen Rücklegung kein Einkommen mehr erzielt. Die verbleibende Gutachtertätigkeit liegt unter dem Büroaufwand."

Nach Stellung eines Pensionsantrages am 14.6.1994 teilte die beklagte Partei dem Kläger mit Schreiben vom 19.8.1994 die Gewährung eines jederzeit widerrufbaren Pensionsvorschusses ab 1.7.1994 mit. Nachdem aufgrund der Einkommenssteuerbescheide für 1994 hervorgekommen war, daß der Kläger die Geringfügigkeitsgrenze deutlich überschreitende Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb, wenn auch höhere Verluste aus selbständiger Arbeit aufwies, wurden diese Pensionsvorschüsse aufgrund des Rechtsstandpunktes der beklagten Partei, daß ein Gewinn- und Verlustausgleich nicht vorzunehmen sei, ab Juli/August 1996 nicht mehr ausgezahlt und mit Bescheid vom 30.7.1996 der Antrag auf Zuerkennung der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer abgelehnt.

Ausgehend von den (vom Erstgericht zum integrierenden Bestandteil seines Urteiles erklärten) Steuerbescheiden hatte der Kläger an Einkünften aus selbständiger Arbeit.

1993    S 225.008,--

1994   - S 242,221,--

1995    S 202.666,--

ausgewiesen; die Einkünfte aus Gewerbetrieb beliefen sich auf

1993    S 32.152,--

1994    S 162.541,--

1995   -       S 411.353,--.

Mit seiner gegen den Ablehnungsbescheid gerichteten Klage stellte der Kläger das Begehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihm die vorzeitige Alterspenion bei langer Versicherungsdauer gemäß § 131 GSVG ab 1.7.1994 zu gewähren.Mit seiner gegen den Ablehnungsbescheid gerichteten Klage stellte der Kläger das Begehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihm die vorzeitige Alterspenion bei langer Versicherungsdauer gemäß Paragraph 131, GSVG ab 1.7.1994 zu gewähren.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Da der Kläger laufend aus selbständiger Arbeit oder Gewerbebetriebsführung jährlich die Geringfügigkeitsgrenzen übersteigende Einkünfte bezogen habe, und die (wohl im wesentlichen) aus der Vergangenheit stammenden Verlustabschreibungen ab 1994 nicht berücksichtigbar seien, sondern vielmehr mangels Zulässigkeit eines Gewinn- und Verlustausgleiches von einem über der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Einkommen auszugehen sei, bestehe sein Pensionsanspruch nicht zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und hob das Ersturteil zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung auf, wobei es aussprach, daß der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß zulässig sei. Zwar könnten Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit (im Sinne der Rechtsprechung) nicht mit Verlusten aus anderen Kalenderjahren ausgeglichen werden; dies gelte jedoch nicht auch für Verluste, die im selben Kalenderjahr entstanden seien, weil sich kein Grund dafür finden lasse, daß Einkünfte, die im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit aus verschiedenen Erwerbsquellen erzielt wurden, anders als Einkünfte behandelt werden sollten, die nur aus einer einzigen Erwerbsquelle stammten. Demgemäß sei es noch aufklärungsbedürftig, ob und inwieweit es sich bei den in den Steuerbescheiden ausgewiesenen Verlusten um solche aus den Vorjahren oder um solche, welche vom Kläger 1994 aus seinen weiteren Erwerbsquellen erwirtschaftete, handelte. Das Erstgericht habe daher abzuklären, welches (in § 131 Abs 1 Z 4 GSVG gemeinte) Erwerbseinkommen der Kläger 1994 aus seinen mehreren selbständigen Tätigkeiten tatsächlich bezogen habe.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und hob das Ersturteil zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung auf, wobei es aussprach, daß der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß zulässig sei. Zwar könnten Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit (im Sinne der Rechtsprechung) nicht mit Verlusten aus anderen Kalenderjahren ausgeglichen werden; dies gelte jedoch nicht auch für Verluste, die im selben Kalenderjahr entstanden seien, weil sich kein Grund dafür finden lasse, daß Einkünfte, die im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit aus verschiedenen Erwerbsquellen erzielt wurden, anders als Einkünfte behandelt werden sollten, die nur aus einer einzigen Erwerbsquelle stammten. Demgemäß sei es noch aufklärungsbedürftig, ob und inwieweit es sich bei den in den Steuerbescheiden ausgewiesenen Verlusten um solche aus den Vorjahren oder um solche, welche vom Kläger 1994 aus seinen weiteren Erwerbsquellen erwirtschaftete, handelte. Das Erstgericht habe daher abzuklären, welches (in Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG gemeinte) Erwerbseinkommen der Kläger 1994 aus seinen mehreren selbständigen Tätigkeiten tatsächlich bezogen habe.

Gegen diesen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluß richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen. Der Kläger hat eine Rekursbeantwortung erstattet.

Dem Rekurs kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu.

Im Hinblick auf den Stichtag 1.7.1994 ist grundsätzlich § 131 GSVG betreffend die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer in der Fassung vor den späteren Novellen des Strukturanpassungsgesetzes BGBl 1995/297 (in Kraft getreten am 1.1.1996), der 21. Novelle zum GSVG BGBl 1996/412 (in Kraft getreten am 1.5.1996) und des ASRÄG 1997 BGBl I 1997/139 (in Kraft getreten am 1.1.1998) anzuwenden. In dieser Fassung gemäß Art I Z 51 der 19. Novelle zum GSVG, BGBl 1993/336, normierte Abs 1 Z 4 leg cit als Anspruchsvoraussetzung, daß der Versicherte am Stichtag "weder selbständig noch unselbständig erwerbstätig ist"; lediglich eine Erwerbstätigkeit, "auf Grund der ein Erwerbseinkommen bezogen wird, das das nach § 5 Abs 2 lit c des ASVG in Betracht kommende Monatseinkommen nicht übersteigt, bleibt hiebei unberücksichtigt...". Nach dem in den Materialien nachzulesenden Willen des Gesetzgebers mußte also zur Erlangung einer derartigen Pension nach dem GSVG "neben der Erreichung des Anfallsalters und der Erfüllung der Wartezeit [welche Voraussetzungen hier unstrittig gegeben sind] auch die Gewerbeberechtigung (das Gesellschaftsverhältnis) erloschen bzw die die Pflichtversicherung begründende Erwerbstätigkeit am Stichtag eingestellt sein" (RV 933 BlgNR 18. GP, 22), um - wie es in den Materialien zur gleichzeitig beschlossenen 51. Novelle zum ASVG, BGBl 1993/335 im Rahmen des SRÄG 1993 zum inhaltsgleichen § 253b ASVG heißt (und auf welche die Materialien zur GSVG-Novelle ausdrücklich verweisen) - "im Zuge der Pensionsreform die der Pension schon immer innewohnende Ersatzfunktion für das weggefallene Erwerbseinkommen stärker zum Ausdruck" zu bringen. Daß Ziel einer Alterspension aus der Sozialversicherung stets der Ersatz des verloren gegangenen Erwerbseinkommens, wenn der Versicherte aus dem Erwerbsleben aus Altersgründen ausscheidet, sein müsse, und eine Mißachtung dieser "Einkommensersatzfunktion" mit den "Prinzipien einer sozialen Pensionsversicherung unvereinbar" sei, hat der Gesetzgeber im übrigen bereits in den Materialien zum SRÄG 1991 BGBl 1957 (85 BlgNR 18. GP, 2 f) nachhaltig zum Ausdruck gebracht (abgedruckt mwN auch in SSV-NF 10/57; vgl hiezu auch 10 ObS 2471/96x aE). Die Anspruchsvoraussetzungen sind daher einer am aufgezeigten gesetzgeberischen Ziel orientierten Prüfung zu unterziehen. In den späteren, ebenfalls noch vor Schluß der Verhandlung erster Instanz am 11.8.1997 in Kraft getretenen Fassungen wurde der § 131 Abs 1 Z 4 GSVG darüber hinaus ua noch dahin erweitert (und damit verschärft), daß der Versicherte am Stichtag auch nicht der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG, ASVG, BSVG oder FSVG unterliegen darf (Art XXX Z 9 BGBl 1995/297 und Z 52 des SRÄG 1996 BGBl 411).Im Hinblick auf den Stichtag 1.7.1994 ist grundsätzlich Paragraph 131, GSVG betreffend die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer in der Fassung vor den späteren Novellen des Strukturanpassungsgesetzes BGBl 1995/297 (in Kraft getreten am 1.1.1996), der 21. Novelle zum GSVG BGBl 1996/412 (in Kraft getreten am 1.5.1996) und des ASRÄG 1997 BGBl römisch eins 1997/139 (in Kraft getreten am 1.1.1998) anzuwenden. In dieser Fassung gemäß Art römisch eins Ziffer 51, der 19. Novelle zum GSVG, BGBl 1993/336, normierte Absatz eins, Ziffer 4, leg cit als Anspruchsvoraussetzung, daß der Versicherte am Stichtag "weder selbständig noch unselbständig erwerbstätig ist"; lediglich eine Erwerbstätigkeit, "auf Grund der ein Erwerbseinkommen bezogen wird, das das nach Paragraph 5, Absatz 2, Litera c, des ASVG in Betracht kommende Monatseinkommen nicht übersteigt, bleibt hiebei unberücksichtigt...". Nach dem in den Materialien nachzulesenden Willen des Gesetzgebers mußte also zur Erlangung einer derartigen Pension nach dem GSVG "neben der Erreichung des Anfallsalters und der Erfüllung der Wartezeit [welche Voraussetzungen hier unstrittig gegeben sind] auch die Gewerbeberechtigung (das Gesellschaftsverhältnis) erloschen bzw die die Pflichtversicherung begründende Erwerbstätigkeit am Stichtag eingestellt sein" (RV 933 BlgNR 18. GP, 22), um - wie es in den Materialien zur gleichzeitig beschlossenen 51. Novelle zum ASVG, BGBl 1993/335 im Rahmen des SRÄG 1993 zum inhaltsgleichen Paragraph 253 b, ASVG heißt (und auf welche die Materialien zur GSVG-Novelle ausdrücklich verweisen) - "im Zuge der Pensionsreform die der Pension schon immer innewohnende Ersatzfunktion für das weggefallene Erwerbseinkommen stärker zum Ausdruck" zu bringen. Daß Ziel einer Alterspension aus der Sozialversicherung stets der Ersatz des verloren gegangenen Erwerbseinkommens, wenn der Versicherte aus dem Erwerbsleben aus Altersgründen ausscheidet, sein müsse, und eine Mißachtung dieser "Einkommensersatzfunktion" mit den "Prinzipien einer sozialen Pensionsversicherung unvereinbar" sei, hat der Gesetzgeber im übrigen bereits in den Materialien zum SRÄG 1991 BGBl 1957 (85 BlgNR 18. GP, 2 f) nachhaltig zum Ausdruck gebracht (abgedruckt mwN auch in SSV-NF 10/57; vergleiche hiezu auch 10 ObS 2471/96x aE). Die Anspruchsvoraussetzungen sind daher einer am aufgezeigten gesetzgeberischen Ziel orientierten Prüfung zu unterziehen. In den späteren, ebenfalls noch vor Schluß der Verhandlung erster Instanz am 11.8.1997 in Kraft getretenen Fassungen wurde der Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG darüber hinaus ua noch dahin erweitert (und damit verschärft), daß der Versicherte am Stichtag auch nicht der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG, ASVG, BSVG oder FSVG unterliegen darf (Art römisch XXX Ziffer 9, BGBl 1995/297 und Ziffer 52, des SRÄG 1996 Bundesgesetzblatt 411).

Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit wird in keinem der Sozialversicherungsgesetze näher definiert. Unter Hinweis auf die (steuerrechtliche) Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Oberste Gerichtshof in der in SSV-NF 10/57 (= ASoK 1997, 120) veröffentlichten Entscheidung 10 ObS 2064/96v ausgesprochen, daß in erster Linie die objektive Gewinnerzielungsmöglichkeit sowie die tatsächliche Gestaltung der (naturgemäß grundsätzlich auf Gewinn- und nicht auf Verlusterzielung) ausgerichteten Tätigkeit eines Steuerpflichtigen zu beurteilen sei; dabei sind Verluste aus früheren Jahren nicht von Einkommensbezügen in Abzug zu bringen (so auch 10 ObS 2471/96x); gleichermaßen hat aber auch ein vor dem Stichtag (hier: 1.7.1994) erzieltes Einkommen (positiv wie negativ) unbeachtlich zu bleiben (SSV-NF 10/57). Dieser Hinweis ist deshalb angebracht, weil der Kläger im Verfahren erster Instanz mehrfach darauf hinwies, daß ein Teil seines Einkommens aus erbrachten Leistungen aus der Zeit vor diesem Stichtag stammte (speziell 1993: Honorar Hotel G***** in T*****), was jedoch bislang vom Erstgericht ungeprüft blieb, sodaß schon daraus die Erforderlichkeit einer aufhebenden Entscheidung durch das Berufungsgericht folgt. Denn wenn es sich hiebei tatsächlich um Entgelt(e) für frühere Leistungen handelt, könnte nicht von Einkünften aus einer Tätigkeit zum (am) maßgeblichen Stichtag ausgegangen werden. Zu klären ist daher, wann der Kläger jene Leistungen erbrachte, für die ihm zum bzw nach dem Stichtag 1.7.1994 Einkommen zugeflossen ist. Bei Prüfung der Frage, ob dieses Einkommen des Klägers seiner Pensionsgewährung entgegensteht, wären damit aber dann (im Sinne der insoweit vergleichbaren Entscheidung SSV-NF 10/57) alle jene Einkünfte auszuscheiden, die der Kläger für Leistungen bis zum 30.6.1994 bezogen hat. Nur wenn er für nach dem 1.7.1994 erbrachte Leistungen ein die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 lit c ASVG übersteigendes Einkommen bezog, wären die Voraussetzungen des § 131 Abs 1 Z 4 GSVG in der maßgeblichen Fassung nicht erfüllt. Das Verfahren erweist sich daher bereits in diesem Punkte als ergänzungsbedürftig. Ausgehend davon ist daher der Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluß des Berufungsgerichtes jedenfalls zu bestätigen.Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit wird in keinem der Sozialversicherungsgesetze näher definiert. Unter Hinweis auf die (steuerrechtliche) Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Oberste Gerichtshof in der in SSV-NF 10/57 (= ASoK 1997, 120) veröffentlichten Entscheidung 10 ObS 2064/96v ausgesprochen, daß in erster Linie die objektive Gewinnerzielungsmöglichkeit sowie die tatsächliche Gestaltung der (naturgemäß grundsätzlich auf Gewinn- und nicht auf Verlusterzielung) ausgerichteten Tätigkeit eines Steuerpflichtigen zu beurteilen sei; dabei sind Verluste aus früheren Jahren nicht von Einkommensbezügen in Abzug zu bringen (so auch 10 ObS 2471/96x); gleichermaßen hat aber auch ein vor dem Stichtag (hier: 1.7.1994) erzieltes Einkommen (positiv wie negativ) unbeachtlich zu bleiben (SSV-NF 10/57). Dieser Hinweis ist deshalb angebracht, weil der Kläger im Verfahren erster Instanz mehrfach darauf hinwies, daß ein Teil seines Einkommens aus erbrachten Leistungen aus der Zeit vor diesem Stichtag stammte (speziell 1993: Honorar Hotel G***** in T*****), was jedoch bislang vom Erstgericht ungeprüft blieb, sodaß schon daraus die Erforderlichkeit einer aufhebenden Entscheidung durch das Berufungsgericht folgt. Denn wenn es sich hiebei tatsächlich um Entgelt(e) für frühere Leistungen handelt, könnte nicht von Einkünften aus einer Tätigkeit zum (am) maßgeblichen Stichtag ausgegangen werden. Zu klären ist daher, wann der Kläger jene Leistungen erbrachte, für die ihm zum bzw nach dem Stichtag 1.7.1994 Einkommen zugeflossen ist. Bei Prüfung der Frage, ob dieses Einkommen des Klägers seiner Pensionsgewährung entgegensteht, wären damit aber dann (im Sinne der insoweit vergleichbaren Entscheidung SSV-NF 10/57) alle jene Einkünfte auszuscheiden, die der Kläger für Leistungen bis zum 30.6.1994 bezogen hat. Nur wenn er für nach dem 1.7.1994 erbrachte Leistungen ein die Geringfügigkeitsgrenze des Paragraph 5, Absatz 2, Litera c, ASVG übersteigendes Einkommen bezog, wären die Voraussetzungen des Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG in der maßgeblichen Fassung nicht erfüllt. Das Verfahren erweist sich daher bereits in diesem Punkte als ergänzungsbedürftig. Ausgehend davon ist daher der Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluß des Berufungsgerichtes jedenfalls zu bestätigen.

Für den Fall, daß sich nach Prüfung des vorstehend aufgezeigten Themenbereiches ab dem 1.7.1994 ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen des Klägers erweisen sollte, kommt aber auch der Frage des Verlustabzuges Bedeutung zu. Die Beklagte meint nun, daß sich - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes - eine Saldierung des Verlustes (von S 242.221,-- aus - allenfalls - Sachverständigen-Tätigkeit im Jahre 1994) mit dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (S 164.541,--; richtig: S 162.541,--) deshalb verbiete, weil § 131 Abs 1 Z 4 GSVG (und zwar auch nicht in seinen späteren, eingangs bereits wiedergegebenen Novellenfassungen) keine der ausdrücklichen Anordnung des "Ausgleiches mit Verlusten" im § 149 Abs 3 GSVG (zum Ausgleichszulagenrecht) entsprechende Bestimmung enthalte, und sich aus der letztgenannten Gesetzesstelle ergebe, daß der Gesetzgeber sich der Möglichkeit, daß jemand mehrere Einkommensquellen habe und aus einer einen Gewinn, aus einer anderen aber einen Verlust erziele, bewußt gewesen sei, jedoch dessen ungeachtet nur im Ausgleichszulagenrecht eine entsprechende Saldierung vorgesehen habe. Aus dem Fehlen einer vergleichbaren Anordnung in der erstgenannten Gesetzesstelle müsse hingegen geschlossen werden, daß - auch wenn aus einer oder mehreren gleichzeitig ausgeübten Erwerbstätigkeiten Verluste aufliefen - schon bei Ausübung einer einzigen Erwerbstätigkeit, aus der ein die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 lit c ASVG übersteigendes Erwerbseinkommen bezogen würde, die Anspruchsvoraussetzungen des § 131 Abs 1 Z 4 GSVG nicht erfüllt seien.Für den Fall, daß sich nach Prüfung des vorstehend aufgezeigten Themenbereiches ab dem 1.7.1994 ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen des Klägers erweisen sollte, kommt aber auch der Frage des Verlustabzuges Bedeutung zu. Die Beklagte meint nun, daß sich - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes - eine Saldierung des Verlustes (von S 242.221,-- aus - allenfalls - Sachverständigen-Tätigkeit im Jahre 1994) mit dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (S 164.541,--; richtig: S 162.541,--) deshalb verbiete, weil Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG (und zwar auch nicht in seinen späteren, eingangs bereits wiedergegebenen Novellenfassungen) keine der ausdrücklichen Anordnung des "Ausgleiches mit Verlusten" im Paragraph 149, Absatz 3, GSVG (zum Ausgleichszulagenrecht) entsprechende Bestimmung enthalte, und sich aus der letztgenannten Gesetzesstelle ergebe, daß der Gesetzgeber sich der Möglichkeit, daß jemand mehrere Einkommensquellen habe und aus einer einen Gewinn, aus einer anderen aber einen Verlust erziele, bewußt gewesen sei, jedoch dessen ungeachtet nur im Ausgleichszulagenrecht eine entsprechende Saldierung vorgesehen habe. Aus dem Fehlen einer vergleichbaren Anordnung in der erstgenannten Gesetzesstelle müsse hingegen geschlossen werden, daß - auch wenn aus einer oder mehreren gleichzeitig ausgeübten Erwerbstätigkeiten Verluste aufliefen - schon bei Ausübung einer einzigen Erwerbstätigkeit, aus der ein die Geringfügigkeitsgrenze des Paragraph 5, Absatz 2, Litera c, ASVG übersteigendes Erwerbseinkommen bezogen würde, die Anspruchsvoraussetzungen des Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG nicht erfüllt seien.

Hiezu hat der Senat folgendes erwogen: Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß die Vorinstanzen konkrete Feststellungen dazu, daß die angeführten Verluste (wie von der Rekurswerberin behauptet) aus Sachverständigen-(und damit nichtgewerblicher)Tätigkeit stammen, nicht getroffen haben; aus dem Akteninhalt ergeben sich jedoch Hinweise darauf (Einkommensteuerbescheid; PV des Klägers S 10 oben in ON 8 = AS 41); dem wird auch in der Rekursbeantwortung des Klägers nicht widersprochen. Weshalb es aber zu solchen Verlusten kommen konnte, wurde bisher noch nicht näher hinterfragt. Zum von der beklagten Partei ins Treffen geführte Hinweis auf § 149 Abs 3 GSVG ist nach Auffassung des Senates wie folgt Stellung zu nehmen:Hiezu hat der Senat folgendes erwogen: Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß die Vorinstanzen konkrete Feststellungen dazu, daß die angeführten Verluste (wie von der Rekurswerberin behauptet) aus Sachverständigen-(und damit nichtgewerblicher)Tätigkeit stammen, nicht getroffen haben; aus dem Akteninhalt ergeben sich jedoch Hinweise darauf (Einkommensteuerbescheid; PV des Klägers S 10 oben in ON 8 = AS 41); dem wird auch in der Rekursbeantwortung des Klägers nicht widersprochen. Weshalb es aber zu solchen Verlusten kommen konnte, wurde bisher noch nicht näher hinterfragt. Zum von der beklagten Partei ins Treffen geführte Hinweis auf Paragraph 149, Absatz 3, GSVG ist nach Auffassung des Senates wie folgt Stellung zu nehmen:

Die Begriffe des Entgelts (in § 5 Abs 2 ASVG) einerseits und des Einkommens (in § 149 Abs 3 GSVG; insoweit auch gleich in § 294 Abs 3 ASVG) verfolgen schon von ihrem Regelungsinhalt her unterschiedliche Zielrichtungen. Während es nämlich bei der Ausgleichszulage um die Grundversorgung eines Menschen geht, dem nach dem Willen des Gesetzgebers ein bestimmter, zur Existenzsicherung für erforderlich erachteter Mindestbetrag (Richtsatz nach § 293 ASVG, § 150 GSVG) zur Verfügung stehen soll, um ihm die Deckung seiner (sowie nächster Haushaltsangehöriger) lebensnotwendigen Bedürfnisse zu sichern, weshalb es nahelag, insoweit auf das Nettoeinkommen eines Pensionsberechtigten (Ausgleichszulagenempfängers) abzustellen, geht es bei der Geringfügigkeitsgrenze (nach § 5 ASVG) hingegen um die Untergrenze jenes Einkommens, das der vollen Sozialversicherungspflicht unterworfen wird. Erzielt jemand ein Einkommen, das auch nur unwesentlich (im Extremfall unter Umständen auch bloß mit einem Schilling) über dieser Grenze liegt, so unterliegt er der Versicherungspflicht in der Pensions- und der Krankenversicherung, wobei hier auf das Bruttoeinkommen abgestellt wird. Daraus folgt, daß auch dann, wenn das Nettoeinkommen - nach Abzug von bei Übersteigen der maßgeblichen Grenze zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträgen - unter der Geringfügig- keitsgrenze zum Liegen kommt, die Vollversicherung (dennoch) eintritt. Die Voraussetzungen des § 131 Abs 1 Z 4 GSVG wären dann aber nicht erfüllt. Der Umstand, daß hier also vom Bruttoeinkommen auszugehen ist, spricht nach Auffassung des Senates daher dagegen, die für die Beurteilung des Nettoeinkommens(begriffes) im Ausgleichszulagenrecht entwickelten Grundsätze auch auf § 5 ASVG (und damit § 131 Abs 1 Z 4 GSVG) zu übertragen.Die Begriffe des Entgelts (in Paragraph 5, Absatz 2, ASVG) einerseits und des Einkommens (in Paragraph 149, Absatz 3, GSVG; insoweit auch gleich in Paragraph 294, Absatz 3, ASVG) verfolgen schon von ihrem Regelungsinhalt her unterschiedliche Zielrichtungen. Während es nämlich bei der Ausgleichszulage um die Grundversorgung eines Menschen geht, dem nach dem Willen des Gesetzgebers ein bestimmter, zur Existenzsicherung für erforderlich erachteter Mindestbetrag (Richtsatz nach Paragraph 293, ASVG, Paragraph 150, GSVG) zur Verfügung stehen soll, um ihm die Deckung seiner (sowie nächster Haushaltsangehöriger) lebensnotwendigen Bedürfnisse zu sichern, weshalb es nahelag, insoweit auf das Nettoeinkommen eines Pensionsberechtigten (Ausgleichszulagenempfängers) abzustellen, geht es bei der Geringfügigkeitsgrenze (nach Paragraph 5, ASVG) hingegen um die Untergrenze jenes Einkommens, das der vollen Sozialversicherungspflicht unterworfen wird. Erzielt jemand ein Einkommen, das auch nur unwesentlich (im Extremfall unter Umständen auch bloß mit einem Schilling) über dieser Grenze liegt, so unterliegt er der Versicherungspflicht in der Pensions- und der Krankenversicherung, wobei hier auf das Bruttoeinkommen abgestellt wird. Daraus folgt, daß auch dann, wenn das Nettoeinkommen - nach Abzug von bei Übersteigen der maßgeblichen Grenze zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträgen - unter der Geringfügig- keitsgrenze zum Liegen kommt, die Vollversicherung (dennoch) eintritt. Die Voraussetzungen des Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG wären dann aber nicht erfüllt. Der Umstand, daß hier also vom Bruttoeinkommen auszugehen ist, spricht nach Auffassung des Senates daher dagegen, die für die Beurteilung des Nettoeinkommens(begriffes) im Ausgleichszulagenrecht entwickelten Grundsätze auch auf Paragraph 5, ASVG (und damit Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG) zu übertragen.

Es kann nun allerdings dem Gesetzgeber füglich nicht unterstellt werden, daß er sich der Möglichkeit, daß jemand mehrere Einkommensquellen hat und aus einer einen Gewinn, aus einer anderen aber einen Verlust erzielt, lediglich im Ausgleichszulagenrecht (§ 149 Abs 3 GSVG: "nach Ausgleich mit Verlusten"), nicht aber auch im Alterspensionsrecht bewußt gewesen sei. Vielmehr ist davon auszugehen, daß die Nichterwähnung speziell im § 131 Abs 1 Z 4 GSVG vom Gesetzgeber bewußt erfolgte und damit auch keine Regelungslücke (die durch Analogie zu § 149 Abs 3 GSVG zu schließen wäre) darstellt. Eine Lücke im Rechtssinn als planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts wäre ja nur dann gegeben, wenn eine Regelung eines Sachbereiches keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im Zusammenhang mit dieser Regelung an sich geregelt werden müßte (Koziol/Welser I10 23 ff). Die Ratio des Gesetzgebers, der diesen Regelungsunterschied bereits in der Stammfassung zum GSVG (BGBl 1978/560) ausdrücklich vorgesehen und seither trotz zahlreicher Novellen unverändert beibehalten hatte, muß daher als bewußt und keineswegs versehentlich qualifiziert werden. Sollten die maßgeblichen Verluste laut Steuerbescheid aus Mieteinkünften (aus dem Appartementhaus) resultieren (wie aus der Zeugenaussage der Buchhalterin des Klägers AS 33 abgeleitet werden könnte), käme eine Verlustanrechnung auch schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich hiebei nicht um Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit im Sinne des § 131 Abs 1 Z 4 GSVG handelte.Es kann nun allerdings dem Gesetzgeber füglich nicht unterstellt werden, daß er sich der Möglichkeit, daß jemand mehrere Einkommensquellen hat und aus einer einen Gewinn, aus einer anderen aber einen Verlust erzielt, lediglich im Ausgleichszulagenrecht (Paragraph 149, Absatz 3, GSVG: "nach Ausgleich mit Verlusten"), nicht aber auch im Alterspensionsrecht bewußt gewesen sei. Vielmehr ist davon auszugehen, daß die Nichterwähnung speziell im Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG vom Gesetzgeber bewußt erfolgte und damit auch keine Regelungslücke (die durch Analogie zu Paragraph 149, Absatz 3, GSVG zu schließen wäre) darstellt. Eine Lücke im Rechtssinn als planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts wäre ja nur dann gegeben, wenn eine Regelung eines Sachbereiches keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im Zusammenhang mit dieser Regelung an sich geregelt werden müßte (Koziol/Welser I10 23 ff). Die Ratio des Gesetzgebers, der diesen Regelungsunterschied bereits in der Stammfassung zum GSVG (BGBl 1978/560) ausdrücklich vorgesehen und seither trotz zahlreicher Novellen unverändert beibehalten hatte, muß daher als bewußt und keineswegs versehentlich qualifiziert werden. Sollten die maßgeblichen Verluste laut Steuerbescheid aus Mieteinkünften (aus dem Appartementhaus) resultieren (wie aus der Zeugenaussage der Buchhalterin des Klägers AS 33 abgeleitet werden könnte), käme eine Verlustanrechnung auch schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich hiebei nicht um Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG handelte.

Darüber hinaus ist aber auch noch auf folgenden Aspekt Bedacht zu nehmen: Gegenstand des bekämpften Bescheides ist nur die Abweisung des Antrages des Klägers auf Gewährung der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer ab dem 1.7.1994. Für deren Berechtigung kann - wie bereits weiter oben ausführlich dargetan - nur das Einkommen des Klägers zu diesem Zeitpunkt (bzw der Schnitt desselben im 2. Halbjahr 1994 nach dem Stichtag) von Bedeutung sein. Liegt dieses unter der maßgeblichen Grenze des § 5 ASVG, so wäre dem Klagebegehren stattzugeben (§ 131 Abs 1 Z 4 GSVG). Daß das Einkommen allenfalls in den Folgejahren über dieser Grenze lag, hätte auf diesen Anspruch keine Auswirkung. Sind nämlich die Voraussetzungen am Stichtag erfüllt, so besteht das Begehren zu Recht. Ein höheres Einkommen in den folgenden Jahren könnte nur zum Wegfall der Pension führen (§ 131 Abs 2 GSVG); hierüber liegt jedoch kein Bescheid vor. Lag hingegen sein Einkommen bereits ab dem 1.7.1994 über der maßgeblichen Grenze des § 5 ASVG, so könnte ein in späteren Jahren niedrigeres Einkommen dann von Bedeutung sein, wenn man davon ausgeht, daß dadurch ein neuer Stichtag ausgelöst wird und der Pensionsanspruch erst mit diesem Zeitpunkt entsteht. Für diesen Fall wäre die Erhebung des Einkommens auch für die Jahre 1995 und 1996 allenfalls erforderlich, wobei die Rechtslage zu dem durch diese Sachverhaltsänderung ausgelösten neuen Stichtag zu beachten wäre, wobei auf die seit dem Stichtag wirksam gewordenen späteren Novellen zum § 131 GSVG ohnedies einleitend hingewiesen wurde. Diesfalls könnte dann aber auch dem Vorbringen der beklagten Partei betreffend das Vorliegen einer (den Anspruch ausschließenden) Pflichtversicherung Bedeutung zukommen.Darüber hinaus ist aber auch noch auf folgenden Aspekt Bedacht zu nehmen: Gegenstand des bekämpften Bescheides ist nur die Abweisung des Antrages des Klägers auf Gewährung der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer ab dem 1.7.1994. Für deren Berechtigung kann - wie bereits weiter oben ausführlich dargetan - nur das Einkommen des Klägers zu diesem Zeitpunkt (bzw der Schnitt desselben im 2. Halbjahr 1994 nach dem Stichtag) von Bedeutung sein. Liegt dieses unter der maßgeblichen Grenze des Paragraph 5, ASVG, so wäre dem Klagebegehren stattzugeben (Paragraph 131, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG). Daß das Einkommen allenfalls in den Folgejahren über dieser Grenze lag, hätte auf diesen Anspruch keine Auswirkung. Sind nämlich die Voraussetzungen am Stichtag erfüllt, so besteht das Begehren zu Recht. Ein höheres Einkommen in den folgenden Jahren könnte nur zum Wegfall der Pension führen (Paragraph 131, Absatz 2, GSVG); hierüber liegt jedoch kein Bescheid vor. Lag hingegen sein Einkommen bereits ab dem 1.7.1994 über der maßgeblichen Grenze des Paragraph 5, ASVG, so könnte ein in späteren Jahren niedrigeres Einkommen dann von Bedeutung sein, wenn man davon ausgeht, daß dadurch ein neuer Stichtag ausgelöst wird und der Pensionsanspruch erst mit diesem Zeitpunkt entsteht. Für diesen Fall wäre die Erhebung des Einkommens auch für die Jahre 1995 und 1996 allenfalls erforderlich, wobei die Rechtslage zu dem durch diese Sachverhaltsänderung ausgelösten neuen Stichtag zu beachten wäre, wobei auf die seit dem Stichtag wirksam gewordenen späteren Novellen zum Paragraph 131, GSVG ohnedies einleitend hingewiesen wurde. Diesfalls könnte dann aber auch dem Vorbringen der beklagten Partei betreffend das Vorliegen einer (den Anspruch ausschließenden) Pflichtversicherung Bedeutung zukommen.

Damit erweist sich der Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluß des Berufungsgerichtes im Ergebnis als zutreffend, wobei der Ergänzungsauftrag an das Erstgericht vom Obersten Gerichtshof im Sinne der obigen Ausführungen noch zu erweitern bzw inhaltlich zu präzisieren war.

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, ASGG.