TE OGH 1998/4/2 2Ob2138/96t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schinko, Dr. Tittel und Dr. Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Dr. Peter Hierzenberger, Dr. Johannes Jaksch & Dr. Alexander Schöller, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Y*****, vertreten durch Dr. Eduard Pranz, Dr. Oswin Lukesch und Dr. Anton Hintermeier, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen S 1,397.227,31 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 15. Mai 1995, GZ 4 R 67/95-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 5. Jänner 1995, GZ 2 Cg 254/93a-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die bezüglich der Abweisung des Zinsenbegehrens für die Zeit vom 23.10.1992 bis 28.2.1993 als rechtskräftig unberührt bleiben, werden im übrigen aufgehoben. Dem Erstgericht wird im Umfang der Aufhebung eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Partei, ein Unternehmen mit dem Sitz in Polen, begehrt von der beklagten Partei, einem Unternehmen mit dem Sitz in Österreich Zahlung von S 1,397.227,31 samt 42 % Zinsen seit 23.10.1992 mit dem Vorbringen, mit der beklagten Partei am 30.9.1992 einen langfristigen Kooperationsvertrag abgeschlossen zu haben. Bei den in diesem Zusammenhang durchgeführten Verhandlungen habe Einvernehmen darüber geherrscht, daß "zunächst zwei Tranchen, nämlich die Lieferung von 300 t Apfelsaftkonzentrat - 65 Grad Brix bzw 1000 t Apfelsaftkonzentrat - 70 Grad Brix realisiert werden sollten". Die für einen internationalen Auftrag in dieser Größenordnung üblichen notwendigen ausführlichen Bedingungen hätten innerhalb von drei Tagen nach Abschluß des Kooperationsvertrages durch wechselseitig auszutauschende Telefaxe vereinbart werden sollen. Außerhalb des Protokolls sei vereinbart worden, daß angesichts vorhersehbarer kurzfristiger Änderungen der Produktionskosten in Polen über geänderte Preise Einvernehmen hergestellt werde. Sie habe wie vereinbart in Warschau ein Konto bei der CA Warschau eröffnet und der beklagten Partei einen detaillierten Vertrag per Fax übersendet, der aber nicht unterschrieben zurückgesendet worden sei. Dennoch habe sie am 2.10.1992 - im Vertrauen auf den guten Geist in den Kooperationsgesprächen - mit der Verladung von Apfelsaftkonzentrat - 65 Grad Brix - begonnen. Die Zahlungen für die einzelnen Tanklieferungen hätten jeweils innerhalb von 24 Stunden nach Erhalt des Ladeavisos auf ihr Konto bei der CA Warschau geleistet werden sollen. Die ersten Lieferungen seien aber nur nach mehrmaliger Aufforderung und Androhung eines Lieferstops bezahlt worden. Weitere sechs Lieferungen zu einem vereinbarten Rechnungsbetrag von DM 189.554,40 seien nicht bezahlt worden. Da die beklagte Partei trotz Mahnung nicht bezahlt habe, sei die Weiterbelieferung von der Zahlung abhängig gemacht worden; gezahlt sei aber nicht worden. Durch den Zahlungsverzug der beklagten Partei sei es ihr nicht möglich gewesen, die notwendigen Produktionsmittel (Industrieäpfel) für die weitere Lieferung zu erwerben. Die Klagsforderung entspreche dem Umrechnungskurs der Wiener Börse. Die Zinsen würden vereinbarungsgemäß bzw aus dem Titel des Schadenersatzes (Bankkredit) geschuldet.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Eine Änderung der im Protokoll vom 30.9.1992 genannten Preise sei nicht vereinbart worden. Die klagende Partei habe mit Telex vom 9.10.1992 mitgeteilt, daß sie nicht bereit sei, den Preis für die Lieferung von 1000 t (Apfelsaftkonzentrat) zu halten. Sie (beklagte Partei) habe die klagende Partei darauf aufgefordert, die Vereinbarung einzuhalten, habe aber wegen der zu befürchtenden Nichterfüllung der Verpflichtung die ausstehenden Zahlungen für die bis dahin getätigten Lieferungen zurückbehalten. Trotz eines von ihr am 2.11.1992 erstatteten tauglichen Lösungsvorschlages habe die klagende Partei keine Zusage auf Erfüllung der getroffenen Vereinbarung gemacht. Die beklagte Partei habe zur Einhaltung ihrer eigenen Lieferverpflichtungen Deckungskäufe durchführen müssen, wodurch sie einen Schaden von S 3,085.076,-- erlitten habe, der der Klagsforderung kompensando entgegengehalten werde.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung zu Recht und die Gegenforderung bis zur Höhe des eingeklagten Betrages ebenfalls zu Recht bestehe, und wies das Klagebegehren ab.

Es ging von nachstehenden Feststellungen aus:

Die Streitteile verhandelten am 30.9.1992 anläßlich eines Besuches des Präsidenten der klagenden Partei bei der beklagten Partei über eine langfristige Zusammenarbeit. Als Ergebnis dieser Verhandlungen wurde ein Protokoll errichtet und vom Präsidenten der klagenden Partei und dem Geschäftsführer der beklagten Partei unterzeichnet.

Darin wurde nachstehende Vereinbarung festgehalten:

"Die Firma R***** (klagenden Partei) liefert 2 Partien

Apfelsaftkonzentrat zu nachfolgenden Bedingungen:

1) 300 t Apfelsaftkonzentrat Abholung ab sofort im Tankzug zum Preis von DM 1,32/kg ab Werk.

Preisbasis 65 Grad Brix, Säure 3,6-4,2 % (Apfelsäure). Die Ware ist besonders klar und entspricht in den anderen Punkten mindestens der polnischen Exportnorm.

2) 1.000 t Apfelsaftkonzentrat zum Preis von DM 1,34/kg ab Werk. Preisbasis 70 Grad Brix, Säure 2-5 % (Apfelsäure). Qualität wie oben.

Die Menge kann unter vorgenannten Bedingungen (Punkt 2) auch erhöht werden.

Die Abholung beider Partien kann parallel erfolgen.

Sondervereinbarungen Zahlungbedingungen:

Die Firma R***** (klagende Partei) wird bei der CA Warschau ein Konto eröffnen. Die Bezahlung erfolgt jeweils direkt vom Y*****Konto(der beklagten Partei) auf das R*****-Konto (der klagenden Partei).

Zeitpunkt der Zahlung:

Spätestens 24 Stunden nach Beladung eines Tankzuges".

Auf Grund dieser Vereinbarung hat die klagende Partei nachstehende Mengen an Apfelsaftkonzentrat 65 Grad Brix an die beklagte Partei geliefert:

Am 2.10.1992 (Verladedatum) 24.700 und 24.570 kg, am 7.10.1992 23.830 kg, am 9.10.1992 24.430 kg, am 19.10.1992 24.710 und 24.470 kg, am 20.10.1992 24.980 kg, am 21.10.1992 25.220 kg, sowie am 22.10.1992 24.600, 24.690, 25.330 und 25.600 kg. Die Rechnungsbeträge für die beiden ersten Lieferungen mit Verladedatum 2.10.1992 von DM 32.604,-- und DM 32.432,40 wurden von der beklagten Partei jedenfalls verspätet, d.h. nicht innerhalb der Frist von 24 Stunden nach Beladung der Tankzüge, überwiesen. In diesen beiden Fällen erfolgte die Anweisung seitens der beklagten Partei erst am 7.10.1992. Mit Telex vom 8.10.1992 hat die klagende Partei wegen der zu diesem Zeitpunkt bei ihr noch nicht eingelangten Rechnungsbeträge angekündigt, keine weitere Beladung durchzuführen.

Mit Telex vom 2.10.1992 hat die klagende Partei einen Vertragsentwurf betreffend 300 t Apfelsaftkonzentrat 65 Grad Brix an die beklagte Partei mit der Bitte übermittelt, diesen Vertrag unterfertigt per Fax zurückzusenden. Diese Rücksendung durch die beklagte Partei ist nicht erfolgt.

Mit Telex vom 9.10.1992 teilte die klagende Partei der beklagten Partei mit, daß nach den ersten Tagen der Realisierung des Kooperationsvertrages Schwierigkeiten aufgetreten seien, weshalb man sich in Polen treffen solle, um alle Einzelheiten zu besprechen und auch die Preisbindung für Apfelsaftkonzentrat 70 Grad Brix zu vereinbaren. Davon habe sie schon ca 50 t produziert, doch sei der Preis von DM 1.340/t infolge einer Erhöhung der Preise für Kraftstoff und Energie in Polen seit dem 1.10.1992 nicht mehr kostendeckend. Der richtige Preis solle DM 1.475/t betragen. Es könne auch eine andere Variante der Zusammenarbeit besprochen werden, nämlich die "kundendienstliche Produktion" von ASK (Apfelsaftkonzentrat) von Äpfeln der beklagten Partei zum Preis von DM 672/t.

Die beklagte Partei beantwortete dieses Schreiben mit Telex vom 22.10.1992 dahin, daß sie ihrerseits ein Gespräch in Österreich vorschlug, jedoch müsse sie grundsätzlich auf der Einhaltung des geschlossenen Vertrages bestehen. Da die Abholungen für die erste Partie abgeschlossen seien, ersuche sie um Bekanntgabe der weiteren Verladetermine.

Mit Telex vom 28.10.1992 teilte die klagende Partei mit, daß für die sechs letzten abgenommenen Ladungen noch keine Zahlung eingelangt sei. Erst nach dem Regulieren dieser Zahlungen werde sie der beklagten Partei Nachricht betreffend Realisierung der weiteren Zusammenarbeit geben. In einem Telefax vom 30.10.1992 wiederholte sie ihre Mitteilung an die beklagte Partei, daß sie bis zur Erledigung der offenen Zahlungen keine Nachricht betreffend weiterer Realisierung des Vertrages geben werde.

Mit Telefax vom 2.11.1992 schlug die beklagte Partei der klagenden Partei vor, das Geld für die sechs offenen Tankzüge sofort auf ihr (der beklagten Partei) Konto bei der CA in Warschau zu überweisen und bei gleichzeitiger Verzinsung zugunsten der klagenden Partei zu sperren. Bei Eintreffen der ersten Lieferungen von den offenen 1.000 t würden "sofort zwei bis drei Tankzüge (von diesen sechs) auf das Konto der klagenden Partei transferiert werden." Grundsätzlich hielt die beklagte Partei in diesem Schreiben fest, daß die klagende Partei einen Vertrag mit ihr habe, der bis dato nicht erfüllt worden sei; die klagende Partei werde darauf aufmerksam gemacht, daß die beklagte Partei bei Nichterfüllung einen Ersatzkauf gegen sie durchführen müsse.

Mit Telefax vom 3.11.1992 wies die klagende Partei darauf hin, daß die beiden am 2.10.1992 beladenen LKWs trotz Urgenzen bis 8.10.1992 nicht bezahlt worden seien und daß der von der klagenden Partei am 2.10.1992 übermittelte Vertrag bis heute nicht unterfertigt zurückgesandt worden sei, sodaß die letzten sechs LKWs trotz mehrerer Mahnbriefe unbezahlt seien. Die klagende Partei bitte nochmals, die Zahlung zu realisieren, und werde dann umgehend einen Vorschlag für die weitere Zusammenarbeit "vorstellen".

Die beklagte Partei hat im Zeitraum zwischen dem 10.12.1992 und dem 29.3.1993 insgesamt 1,070.300 kg Apfelsaftkonzentrat gekauft, um ihren Lieferverpflichtungen nachkommen zu können, und hiefür S 12,505.267,-- bezahlt. Der Preis lag dabei zwischen S 10,95 und S 12,50 je Kilogramm.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, daß polnisches Recht anzuwenden sei. Die klagende Partei vermeine, berechtigt zu sein, mit der ausstehenden Vertragserfüllung innehalten zu können, weil die beklagte Partei bereits die ersten Lieferungen verspätet bezahlt und den ihr übermittelten Vertragsentwurf nicht unterfertigt zurückgesandt habe. Dem sei entgegenzuhalten, daß die klagende Partei nach Art 552 des (polnischen) ZGB im Falle des Zahlungsverzuges erst nach fruchtlosem Ablauf einer von ihr gesetzten Frist zur Absicherung der Bezahlung zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt wäre. Eine derartige Nachfristsetzung sei von der klagenden Partei weder behauptet noch nachgewiesen worden. Sie habe vielmehr nach dem verspäteten Einlangen der Zahlung weitere Lieferungen durchgeführt und damit zu erkennen gegeben, daß sie den Vertrag aufrecht erhalten und erfüllen wolle. In ihrem Telex vom 9.10.1992 habe sie ein weiteres Gespräch über die Preisbedingungen für Apfelsaftkonzentrat 70 Grad Brix verlangt, weil der im Protokoll vom 30.9.1992 dafür verlangte Preis von DM 1.340,-- pro Tonne "unreal" sei und der richtige Preis DM 1.475,-- betrage. Damit habe sie aber zu erkennen gegeben, daß sie zur weiteren Einhaltung der Vereinbarung vom 30.9.1992 nicht bereit sei. Auch die nachfolgende Korrespondenz lasse eine Bereitschaft zur Vertragszuhaltung nicht erkennen. Darin werde nur immer wieder die Bezahlung der offenen Rechnung verlangt, aber nirgends zum Ausdruck gebracht, daß die klagende Partei die Vereinbarung einhalten werde. Die beklagte Partei habe daher aus dem Verhalten der klagenden Partei zwangsläufig den Schluß ziehen müssen, daß ihre Vertragspartnerin nicht bereit sei, im Sinne der getroffenen Vereinbarung die restlichen 1000 t Apfelsaftkonzentrat zu liefern. Daraus folge, daß die klagende Partei nicht berechtigt gewesen sei, weitere Lieferungen an die beklagte Partei von der Bezahlung der offenen Rechnung abhängig zu machen, weil sie selbst die weitere Vertragserfüllung verweigert habe. Andererseits sei die beklagte Partei gemäß Art 491 § 1 ZGB berechtigt, von der klagenden Partei die Wiedergutmachung des aus dem Verzug entstandenen Schadens zu verlangen. Nach Art 361 § 2 ZGB umfasse die Wiedergutmachung des Schadens jene Verluste, welche der Geschädigte erlitten habe, und jene Vorteile, die er erreichen könnte, wenn man ihm den Schaden nicht zugefügt hätte die beklagte Partei habe daher Anspruch auf den Ersatz jener Mehrkosten, die ihr durch die anderweitige Beschaffung der im Vertrag mit der klagenden Partei bedungenen ASK-Menge entstanden seien. Diese betrügen S 2,206.000,-- (Differenz zwischen den Kosten der Ersatzbeschaffung und dem Betrag, der an die klagende Partei bei Vertragerfüllung zu leisten gewesen wäre).Rechtlich erörterte das Erstgericht, daß polnisches Recht anzuwenden sei. Die klagende Partei vermeine, berechtigt zu sein, mit der ausstehenden Vertragserfüllung innehalten zu können, weil die beklagte Partei bereits die ersten Lieferungen verspätet bezahlt und den ihr übermittelten Vertragsentwurf nicht unterfertigt zurückgesandt habe. Dem sei entgegenzuhalten, daß die klagende Partei nach Artikel 552, des (polnischen) ZGB im Falle des Zahlungsverzuges erst nach fruchtlosem Ablauf einer von ihr gesetzten Frist zur Absicherung der Bezahlung zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt wäre. Eine derartige Nachfristsetzung sei von der klagenden Partei weder behauptet noch nachgewiesen worden. Sie habe vielmehr nach dem verspäteten Einlangen der Zahlung weitere Lieferungen durchgeführt und damit zu erkennen gegeben, daß sie den Vertrag aufrecht erhalten und erfüllen wolle. In ihrem Telex vom 9.10.1992 habe sie ein weiteres Gespräch über die Preisbedingungen für Apfelsaftkonzentrat 70 Grad Brix verlangt, weil der im Protokoll vom 30.9.1992 dafür verlangte Preis von DM 1.340,-- pro Tonne "unreal" sei und der richtige Preis DM 1.475,-- betrage. Damit habe sie aber zu erkennen gegeben, daß sie zur weiteren Einhaltung der Vereinbarung vom 30.9.1992 nicht bereit sei. Auch die nachfolgende Korrespondenz lasse eine Bereitschaft zur Vertragszuhaltung nicht erkennen. Darin werde nur immer wieder die Bezahlung der offenen Rechnung verlangt, aber nirgends zum Ausdruck gebracht, daß die klagende Partei die Vereinbarung einhalten werde. Die beklagte Partei habe daher aus dem Verhalten der klagenden Partei zwangsläufig den Schluß ziehen müssen, daß ihre Vertragspartnerin nicht bereit sei, im Sinne der getroffenen Vereinbarung die restlichen 1000 t Apfelsaftkonzentrat zu liefern. Daraus folge, daß die klagende Partei nicht berechtigt gewesen sei, weitere Lieferungen an die beklagte Partei von der Bezahlung der offenen Rechnung abhängig zu machen, weil sie selbst die weitere Vertragserfüllung verweigert habe. Andererseits sei die beklagte Partei gemäß Artikel 491, Paragraph eins, ZGB berechtigt, von der klagenden Partei die Wiedergutmachung des aus dem Verzug entstandenen Schadens zu verlangen. Nach Artikel 361, Paragraph 2, ZGB umfasse die Wiedergutmachung des Schadens jene Verluste, welche der Geschädigte erlitten habe, und jene Vorteile, die er erreichen könnte, wenn man ihm den Schaden nicht zugefügt hätte die beklagte Partei habe daher Anspruch auf den Ersatz jener Mehrkosten, die ihr durch die anderweitige Beschaffung der im Vertrag mit der klagenden Partei bedungenen ASK-Menge entstanden seien. Diese betrügen S 2,206.000,-- (Differenz zwischen den Kosten der Ersatzbeschaffung und dem Betrag, der an die klagende Partei bei Vertragerfüllung zu leisten gewesen wäre).

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der klagenden Partei - mit Ausnahme einer geringfügigen Abweichung im Zinsenbegehren - Folge. Es erkannte die Klagsforderung mit S 1,397.227,31 als zu Recht und die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete die beklagte Partei zur Zahlung von S 1,397.227,31 samt 42 % Zinsen seit 1.3.1992 sowie der Kosten des Verfahrens.

Es traf nach Beweiswiederholung durch Verlesung der Ablichtungen der vorgelegten Telefaxe nachstehende weiter Feststellungen:

Die klagende Partei hat der beklagten Partei Apfelsaftkonzentrat geliefert, und zwar mit Versanddatum 20.10.1992 24.980 kg, Versanddatum 21.10.1992 25.220 kg, Versanddatum 22.10.1992 24.600 kg,

24.690 kg, 25.330 kg und 25.600 kg zu einem Kilopreis von DM 132,-- (wohl richtig DM 1,32) und zu einem Gesamtpreis von DM 198.544,40.

Am 26.10.1992 teilte die klagende Partei der beklagten Partei mit Telefax mit, daß bis 26.10.1992 die Summe von DM 198.554,-- für die abgenommene Menge nicht auf ihrem Bankkonto eingelangt sei und daß sie umgehend die Überweisung erwarte. Mit Telefax vom 28.10.1992 teilte sie der beklagten Partei mit, daß auch bis zu diesem Tag für die sechs letzten abgenommenen Ladungen keine Zahlung eingelangt sei. "Nach dem Regulieren der oben genannten Zahlungen geben wir Ihnen Nachricht betreffend der Realisierung unserer weitere Zusammenarbeit". Auch mit Telefax vom 30.10.1992 wiederholte die klagende Partei, daß sie bis jetzt keine Zahlungen für die letzten sechs Lieferungen erhalten habe und bis zur Erledigung dieser Zahlungen keine Nachricht betreffend die Realisierung des Vertrages geben werde. Eine vierte Zahlungsaufforderung erfolgte mit Telefax vom 2.11.1992. In ihrem Fax vom 2.11.1992 ging die beklagte Partei mit keinem Wort auf die Zahlungserinnerungen ein, fragte, wann mit den Abholungen aus dem 1000 t Kontrakt begonnen werden könne und machte der klagenden Partei den Vorschlag, das Geld für die sechs offenen Tankzüge sofort auf ihr eigenes Konto in Warschau zu überweisen und bei gleichzeitiger Verzinsung zugunsten der klagenden Partei zu sperren.

Mit Fax vom 3.11.1992 antwortete die beklagte Partei (richtig wohl: klagende Partei), wies auf den andauernden Zahlungsverzug der beklagten Partei trotz wiederholter Mahnung hin, bat neuerlich um Zahlung und kündigte nach erfolgter Zahlung umgehend einen neuen Vorschlag zur weiteren Zusammenarbeit an. Schließlich teilte die klagende Partei mit Telefax vom 6.11.1992 der beklagten Partei mit, daß trotz vieler Mahnbriefe keine Zahlung erfolgt sei, daß der Zahlungstermin von ihr selbst festgesetzt worden sei und 24 Stunden nach Warenabnahme betrage. Sie fuhr fort: "Bitte, denken Sie die gegenseitig unterschriebene Vereinbarung durch, wie auch die bisherige Korrespondenz in diesem Kreis und ziehen Sie aus diesen den richtige Schluß. Wir warten auf umgehende Zahlung und nach dieser werden wir zur weiteren Zusammenarbeit herantreten."

Mit Telefax vom 9.11.1992 teilte der Geschäftsführer der beklagten Partei der klagenden Partei mit, daß er aus deren Telefax vom 9.10.1992 den Eindruck gewinnen mußte, daß die klagende Partei den zweiten Vertrag (1000 t Apfelsaftkonzentrat) nicht erfüllen wolle. Alle anderen Mißverständnisse seien wegen dieses Faxes entstanden. Er ersuche um Antwort, ob die klagende Partei diesen zweiten Vertrag erfüllen wolle. Die klagende Partei antwortete mit Telefax vom gleichen Tag, in dem sie ausführlich darlegte, daß der Zahlungsverzug der beklagten Partei bei ihr große Störungen verursacht habe, "die" (gemeint wohl: sie) bei rechtzeitiger Zahlung von 2.300 t Industrieäpfel hätte kaufen und in Ruhe die vereinbarte Lieferung für die klagende Partei (wohl richtig: beklagte Partei) realisieren hätte können. Sie stellte eine weitere Zusammenarbeit durchaus in Aussicht, urgierte aber neuerdings die Begleichung der offenen Rechnungen.

Aufgrund der Bestätigung der Bank Gospodarki Zywnosciowej vom 21.1.1994 und vom 9.5.1994 ergibt sich, daß sie der klagenden Partei vom 1.3.1993 jedenfalls bis zum 9.5.1994 einen Kredit von 63.600.000.000 Zloty eingeräumt hatte, der mit 42 % verzinst ist.

Rechtlich erörterte das Berufungsgericht, daß dem Telefax der klagenden Partei vom 9.10.1992 nicht die vom Erstgericht unterstellte Bedeutung entnommen werden könne. Darin habe die klagende Partei zwar wegen der aufgetretenen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Preisbildung ein Treffen zwischen den Streitteilen vorgeschlagen, um alle Einzelheiten und auch andere Varianten der Zusammenarbeit zu besprechen, aber nicht zu erkennen gegeben, daß sie zur weiteren Einhaltung der getroffenen Vereinbarung nicht bereit sei. Aus ihrem weiteren Verhalten (Lieferung von Apfelsaftkonzentrat auch nach dem erwähnten Telefax) habe sie zu erkennen gegeben, daß sie die getroffene Vereinbarung einzuhalten gewillt sei. Dagegen habe die beklagte Partei entgegen der eindeutigen Verpflichtung, binnen 24 Stunden nach Beladung des Tankzuges zu bezahlen, zunächst ohne Begründung keinerlei Zahlungen geleistet und endlich mit dem Fax vom 2.11.1992 vorgeschlagen, "das Geld für die sechs offenen Tankzüge" sofort auf ihr eigenes Konto bei der CA Warschau zu überweisen und zugunsten der klagenden Partei bei Verzinsung zu sperren. Diesem Ansinnen sei die klagende Partei entgegengetreten.

Erstmals mit Fax vom 9.11.1992 habe die beklagte Partei behauptet, aus dem Fax vom 9.10.1992 den Eindruck gewonnen zu haben, die klagende Partei wolle die getroffene Vereinbarung nicht erfüllen. Abgesehen davon, daß der Text des Faxes vom 9.10.1992 diese Auslegung in keiner Weise nahelege, habe die klagende Partei durch weitere sechs Lieferungen zu erkennen gegeben, daß sie ihre Verpflichtungen erfüllen werde. Das Fax vom 9.11.1992 müsse daher als eine fadenscheinige Begründung für die vertragswidrige Zahlungsunterlassung der beklagten Partei, die diesen offenen Vertragsbruch als "Mißverständnisse" zu verharmlosen suche, angesehen werden. Nach Art 488 § 2 des polnischen ZGB könne sich bei gegenseitigen Verträgen, wenn die Gegenleistungen gleichzeitig erfüllt werden sollen, jede Partei der Leistungserfüllung enthalten, bis die zweite Partei die Gegenleistung anbiete. Durch diese Bestimmung solle sichergestellt werden, daß eine Partei zur Erfüllung nicht verpflichtet sei, solange die Gegenseite nicht auch bereit sei, ihre Verpflichtung zu erfüllen. Die klagende (wohl richtig beklagte) Partei habe nicht nur durch Unterlassung jeder Zahlung trotz vielfältiger Mahnung, sondern insbesondere durch den Vorschlag, das Entgelt für die "sechs offenen" Tankzüge auf ihr eigenes Konto in Warschau zu überweisen und für die klagende Partei zu sperren, die Erfüllung der Zahlungsverpflichtung nicht nur nicht angeboten, sie habe auch klar zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sei, ihre vertragliche Verpflichtung zu erfüllen. Die klagende Partei sei daher vor Bezahlung der offenen Lieferungen nicht verpflichtet, weitere Lieferungen an die beklagte Partei vorzunehmen. Da sich somit nicht die klagende sondern die beklagte Partei vertrags- und rechtswidrig verhalten habe, stünden ihr keinerlei Schadenersatzansprüche zu. Der klagenden Partei sei es nur gelungen, einen Schaden durch Zinsenverlust gegenüber ihrer Bank ab dem 1.3.1993 nachzuweisen, weshalb das darüberhinausgehende Zinsenbegehren abzuweisen sei.Erstmals mit Fax vom 9.11.1992 habe die beklagte Partei behauptet, aus dem Fax vom 9.10.1992 den Eindruck gewonnen zu haben, die klagende Partei wolle die getroffene Vereinbarung nicht erfüllen. Abgesehen davon, daß der Text des Faxes vom 9.10.1992 diese Auslegung in keiner Weise nahelege, habe die klagende Partei durch weitere sechs Lieferungen zu erkennen gegeben, daß sie ihre Verpflichtungen erfüllen werde. Das Fax vom 9.11.1992 müsse daher als eine fadenscheinige Begründung für die vertragswidrige Zahlungsunterlassung der beklagten Partei, die diesen offenen Vertragsbruch als "Mißverständnisse" zu verharmlosen suche, angesehen werden. Nach Artikel 488, Paragraph 2, des polnischen ZGB könne sich bei gegenseitigen Verträgen, wenn die Gegenleistungen gleichzeitig erfüllt werden sollen, jede Partei der Leistungserfüllung enthalten, bis die zweite Partei die Gegenleistung anbiete. Durch diese Bestimmung solle sichergestellt werden, daß eine Partei zur Erfüllung nicht verpflichtet sei, solange die Gegenseite nicht auch bereit sei, ihre Verpflichtung zu erfüllen. Die klagende (wohl richtig beklagte) Partei habe nicht nur durch Unterlassung jeder Zahlung trotz vielfältiger Mahnung, sondern insbesondere durch den Vorschlag, das Entgelt für die "sechs offenen" Tankzüge auf ihr eigenes Konto in Warschau zu überweisen und für die klagende Partei zu sperren, die Erfüllung der Zahlungsverpflichtung nicht nur nicht angeboten, sie habe auch klar zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sei, ihre vertragliche Verpflichtung zu erfüllen. Die klagende Partei sei daher vor Bezahlung der offenen Lieferungen nicht verpflichtet, weitere Lieferungen an die beklagte Partei vorzunehmen. Da sich somit nicht die klagende sondern die beklagte Partei vertrags- und rechtswidrig verhalten habe, stünden ihr keinerlei Schadenersatzansprüche zu. Der klagenden Partei sei es nur gelungen, einen Schaden durch Zinsenverlust gegenüber ihrer Bank ab dem 1.3.1993 nachzuweisen, weshalb das darüberhinausgehende Zinsenbegehren abzuweisen sei.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil der Auslegung der Vereinbarung der Streitteile keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zukomme.

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist im Interesse der Rechtssicherheit zulässig, weil Bestimmungen des hier anzuwendenden polnischen Rechtes unrichtig angewendet oder unzureichend ermittelt wurden; sie ist auch berechtigt.

Im Rechtsmittel wird geltend gemacht, daß das Telefax der klagenden Partei vom 9.10.1992, in welchem sie ankündigte, bereits 50 Tonnen des Apfelkonzentrates 70 Brix produziert zu haben aber aus den Produktionskosten schließe, daß der Preis unreal sei und der richtige Preis nicht DM 1.340,-- pro Tonne, sondern DM 1.474,-- betrage, weshalb ein Treffen in Polen gewünscht werde, um die Preisbedingungen zu vereinbaren, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes bereits eine drohende Leistungsverweigerung darstelle, die den Vertragspartner berechtigte, eine bereits fällige Leistung als Druckmittel zurückzubehalten. Die Verzugszinsen hätten nicht mit einem Prozentsatz des Schillingbetrages bemessen werden dürfen, sondern es wäre eine Überprüfung "in Richtung des Wechselkurses und der inflationären Situation" erforderlich gewesen. Jedenfalls hätten die gesetzlichen Verzugszinsen übersteigende Zinsen nur für die Zeit vom 1.3.1993 bis 9.5.1994 zugesprochen werden dürfen.

Nicht zuletzt im Hinblick auf den Inhalt der Revision ist davon auszugehen, daß die eingeklagte Forderung unbestritten mit dem vom Erstgericht angenommenen Betrag von S 1,397.227,31 zu Recht besteht. Strittig und zu erörtern bleibt somit nur die Frage, ob der beklagten Partei eine Gegenforderung in der Höhe der Klagsforderung zusteht und in welcher Höhe andernfalls die klagende Partei Anspruch auf Verzugszinsen hat. Da es sich um einen Sachverhalt mit Auslandsberührung handelt, ist zunächst die Frage des anzuwendenden Rechts zu erörtern.

Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11.4.1980, BGBl 1988/96 (UN-Kaufrecht), wurde in Österreich am 1.1.1989 in Kraft gesetzt (Posch in Schwimann ABGB2 V, UN-Kaufrecht Einleitung Rz 9), während Polen die Beitrittsurkunde im Laufe des Jahres 1995 hinterlegte. Das UN-Kaufrecht ist daher in Polen am 1.6.1996 in Kraft getreten (Posch aaO Rz 12). Da sich der Sachverhalt demnach vor Inkrafttreten des UN-Kaufsrechts in Polen ereignete, kann dieses Übereinkommen hier nicht angewendet werden, zumal auch Art 1 Abs 1 lit b des Übereinkommens nicht zum Tragen kommt. Dies würde voraussetzen, daß die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung österreichischen Rechts führen, was hier aber nicht zutrifft:Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11.4.1980, BGBl 1988/96 (UN-Kaufrecht), wurde in Österreich am 1.1.1989 in Kraft gesetzt (Posch in Schwimann ABGB2 römisch fünf, UN-Kaufrecht Einleitung Rz 9), während Polen die Beitrittsurkunde im Laufe des Jahres 1995 hinterlegte. Das UN-Kaufrecht ist daher in Polen am 1.6.1996 in Kraft getreten (Posch aaO Rz 12). Da sich der Sachverhalt demnach vor Inkrafttreten des UN-Kaufsrechts in Polen ereignete, kann dieses Übereinkommen hier nicht angewendet werden, zumal auch Artikel eins, Absatz eins, Litera b, des Übereinkommens nicht zum Tragen kommt. Dies würde voraussetzen, daß die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung österreichischen Rechts führen, was hier aber nicht zutrifft:

Eine Wahl des anzuwendenden Rechts wurde nicht getroffen. nach dem demnach maßgebenden § 36 IPRG sind gegenseitige Verträge, nach denen die eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw als Unternehmer die Niederlassung hat, in deren Rahmen der Vertrag geschlossen wurde. Da hier die beklagte Partei nach der zugrunde liegenden Vereinbarung der klagenden Partei ausschließlich Geld schuldete, ist daher nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanzen das Recht am Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung, also polnisches Recht, anzuwenden.Eine Wahl des anzuwendenden Rechts wurde nicht getroffen. nach dem demnach maßgebenden Paragraph 36, IPRG sind gegenseitige Verträge, nach denen die eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw als Unternehmer die Niederlassung hat, in deren Rahmen der Vertrag geschlossen wurde. Da hier die beklagte Partei nach der zugrunde liegenden Vereinbarung der klagenden Partei ausschließlich Geld schuldete, ist daher nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanzen das Recht am Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung, also polnisches Recht, anzuwenden.

Die klagende Partei begehrt die Bezahlung bereits gelieferter Waren. Die beklagte Partei hat dagegen eingewendet, zur Zurückbehaltung dieser - bereits fälligen - Zahlungen berechtigt gewesen zu sein, um einer drohenden Leistungsverweigerung der klagenden Partei zu begegnen und sich einen "Deckungsfonds" für allfällig zu erwartende Nachteile zu verschaffen.

Das Berufungsgericht hat zur Beurteilung dieser Frage Art 488 § 2 des polnischen ZGB herangezogen, wonach dann, wenn gegenseitige Leistungen gleichzeitig erbracht werden müssen, jede Partei die Leistung verweigern kann, solange die andere Partei ihre Leistung nicht anbietet. Diese Bestimmung hat aber ganz offensichtlich Zug-um-Zug Leistungen im Auge, die hier nicht vereinbart wurden. Hier geht es vielmehr darum, ob die beklagte Partei verpflichtet war, die Zahlungen zu leisten, die sie für die bereits erbrachten Leistungen schuldete. Aus der angeführten Bestimmung ist daher für die beklagte Partei nichts zu gewinnen. Sie vermag im übrigen in ihrem Rechtsmittel selbst keine gesetzliche Bestimmung anzuführen, wonach sie berechtigt gewesen wäre, die Zahlung für die von der klagenden Partei bereits erbrachten Leistungen zurückzuhalten. Für ihre Auffassung, daß der Vertragspartner eines Sukzessivlieferungsvertrages berechtigt sei, die für bereits erbrachte Teilleistungen vereinbarten und bereits fälligen Zahlungen zu verweigern, wenn der andere Teil zur Erbringung der vereinbarten weiteren Teilleistungen nicht bereit ist, findet sich, soweit es überblickt werden kann, im polnischen Recht keine gesetzliche Grundlage.Das Berufungsgericht hat zur Beurteilung dieser Frage Artikel 488, Paragraph 2, des polnischen ZGB herangezogen, wonach dann, wenn gegenseitige Leistungen gleichzeitig erbracht werden müssen, jede Partei die Leistung verweigern kann, solange die andere Partei ihre Leistung nicht anbietet. Diese Bestimmung hat aber ganz offensichtlich Zug-um-Zug Leistungen im Auge, die hier nicht vereinbart wurden. Hier geht es vielmehr darum, ob die beklagte Partei verpflichtet war, die Zahlungen zu leisten, die sie für die bereits erbrachten Leistungen schuldete. Aus der angeführten Bestimmung ist daher für die beklagte Partei nichts zu gewinnen. Sie vermag im übrigen in ihrem Rechtsmittel selbst keine gesetzliche Bestimmung anzuführen, wonach sie berechtigt gewesen wäre, die Zahlung für die von der klagenden Partei bereits erbrachten Leistungen zurückzuhalten. Für ihre Auffassung, daß der Vertragspartner eines Sukzessivlieferungsvertrages berechtigt sei, die für bereits erbrachte Teilleistungen vereinbarten und bereits fälligen Zahlungen zu verweigern, wenn der andere Teil zur Erbringung der vereinbarten weiteren Teilleistungen nicht bereit ist, findet sich, soweit es überblickt werden kann, im polnischen Recht keine gesetzliche Grundlage.

Auf die Bedeutung des Telefaxes vom 9.10.1992 kommt es somit nicht an. Entscheidend dafür, ob der beklagten Partei der von ihr eingewendete Schadenersatzanspruch zusteht, ist vielmehr, ob die klagende Partei berechtigt war, die Erbringung der noch ausstehenden Teilleistungen zu verweigern. Andernfalls wäre sie nämlich im Verzug gewesen und hätte deshalb gemäß Art 471 und Art 491 § 1 letzter Satz ZGB der beklagten Partei den hiedurch verursachten Schaden zu ersetzen. Das Erstgericht hat zur Lösung dieser Frage zutreffend Art 552 ZGB herangezogen. Ist der Käufer mit der Bezahlung des Kaufpreises für eine Teillieferung in Verzug geraten oder ist unter Berücksichtigung seines Vermögensstandes zweifelhaft, ob die Bezahlung später zu liefernder Teillieferungen termingerecht erfolgt, so kann der Verkäufer nach dieser Gesetzesstelle weitere Teillieferungen unter Bestimmung einer angemessenen Frist für die Sicherstellung der Bezahlung verweigern und nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist vom Vertrage zurücktreten.Auf die Bedeutung des Telefaxes vom 9.10.1992 kommt es somit nicht an. Entscheidend dafür, ob der beklagten Partei der von ihr eingewendete Schadenersatzanspruch zusteht, ist vielmehr, ob die klagende Partei berechtigt war, die Erbringung der noch ausstehenden Teilleistungen zu verweigern. Andernfalls wäre sie nämlich im Verzug gewesen und hätte deshalb gemäß Artikel 471 und Artikel 491, Paragraph eins, letzter Satz ZGB der beklagten Partei den hiedurch verursachten Schaden zu ersetzen. Das Erstgericht hat zur Lösung dieser Frage zutreffend Artikel 552, ZGB herangezogen. Ist der Käufer mit der Bezahlung des Kaufpreises für eine Teillieferung in Verzug geraten oder ist unter Berücksichtigung seines Vermögensstandes zweifelhaft, ob die Bezahlung später zu liefernder Teillieferungen termingerecht erfolgt, so kann der Verkäufer nach dieser Gesetzesstelle weitere Teillieferungen unter Bestimmung einer angemessenen Frist für die Sicherstellung der Bezahlung verweigern und nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist vom Vertrage zurücktreten.

Hier war die beklagte Partei mit der Bezahlung des Kaufpreises für einige der bereits erbrachten Teilleistungen im Verzug, weil sie nach dem Gesagten nicht berechtigt war, die Zahlungen zurückzuhalten. Die klagende Partei war daher aufgrund des Art 552 ZGB berechtigt, die noch ausstehenden Teillieferungen zu verweigern. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes ist hiefür offensichtlich nicht erforderlich, daß der Verkäufer eine Nachfrist setzt. Die Setzung einer Nachfrist hat nur dafür Bedeutung, daß der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten kann. Das Recht zur Verweigerung weiterer Teillieferungen besteht aber unabhängig davon, ob eine Nachfrist für die Sicherstellung der Bezahlung des bereits fälligen Kaufpreises gesetzt wird. Dieses Recht endet aber dann, wenn die Bezahlung des bereits fälligen Kaufpreises sichergestellt wird. Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, daß die beklagte Partei anbot, den noch offenen Kaufpreis auf ihr eigenes, bei einer Bank in Warschau bestehendes Konto zu überweisen und zugunsten der klagenden Partei sperren zu lassen. Hiezu ist es zweifelhaft, ob dies eine ausreichende Sicherstellung der Bezahlung im Sinn des Art 552 ZGB ist. Da es für die Lösung dieser Frage in erster Linie auf die in Polen herrschende Anwendungspraxis und sodann auf die in Polen herrschende Lehre ankommt (Schwimann in Rummel2 § 3 IPRG3 Rz 3 mwN) und diese nicht bekannt sind, wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren gemäß § 4 Abs 1 IPRG entsprechende Ermittlungen anzustellen haben (vgl SZ 34/134; ZfRV 1996, 118 ua).Hier war die beklagte Partei mit der Bezahlung des Kaufpreises für einige der bereits erbrachten Teilleistungen im Verzug, weil sie nach dem Gesagten nicht berechtigt war, die Zahlungen zurückzuhalten. Die klagende Partei war daher aufgrund des Artikel 552, ZGB berechtigt, die noch ausstehenden Teillieferungen zu verweigern. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes ist hiefür offensichtlich nicht erforderlich, daß der Verkäufer eine Nachfrist setzt. Die Setzung einer Nachfrist hat nur dafür Bedeutung, daß der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten kann. Das Recht zur Verweigerung weiterer Teillieferungen besteht aber unabhängig davon, ob eine Nachfrist für die Sicherstellung der Bezahlung des bereits fälligen Kaufpreises gesetzt wird. Dieses Recht endet aber dann, wenn die Bezahlung des bereits fälligen Kaufpreises sichergestellt wird. Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, daß die beklagte Partei anbot, den noch offenen Kaufpreis auf ihr eigenes, bei einer Bank in Warschau bestehendes Konto zu überweisen und zugunsten der klagenden Partei sperren zu lassen. Hiezu ist es zweifelhaft, ob dies eine ausreichende Sicherstellung der Bezahlung im Sinn des Artikel 552, ZGB ist. Da es für die Lösung dieser Frage in erster Linie auf die in Polen herrschende Anwendungspraxis und sodann auf die in Polen herrschende Lehre ankommt (Schwimann in Rummel2 Paragraph 3, IPRG3 Rz 3 mwN) und diese nicht bekannt sind, wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren gemäß Paragraph 4, Absatz eins, IPRG entsprechende Ermittlungen anzustellen haben vergleiche SZ 34/134; ZfRV 1996, 118 ua).

Für den Fall, daß die von der beklagten Partei angebotene Sicherstellung ausreichend im Sinn des Art 552 ZGB war, wird zu klären sein, ob die klagende Partei das Recht zur Verweigerung der noch zu erbringenden Teillieferungen verlor, weil sie die Annahme der angebotenen Sicherstellung verweigerte. In diesem Fall wäre sie mit diesen Teillieferungen in Verzug geraten und hätte daher der beklagten Partei den hiedurch verursachten Schaden zu ersetzen. Soweit die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung hiezu dem Sinn nach vorbringt, daß die weiteren Teillieferungen noch nicht verbindlich vereinbart worden seien, geht sie nicht von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt aus. Hätte hingegen die klagende Partei die weiteren Teillieferungen gemäß Art 552 ZGB zu Recht verweigert, so läge ein einen Schadenersatzanspruch der beklagten Partei begründender Verzug nicht vor.Für den Fall, daß die von der beklagten Partei angebotene Sicherstellung ausreichend im Sinn des Artikel 552, ZGB war, wird zu klären sein, ob die klagende Partei das Recht zur Verweigerung der noch zu erbringenden Teillieferungen verlor, weil sie die Annahme der angebotenen Sicherstellung verweigerte. In diesem Fall wäre sie mit diesen Teillieferungen in Verzug geraten und hätte daher der beklagten Partei den hiedurch verursachten Schaden zu ersetzen. Soweit die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung hiezu dem Sinn nach vorbringt, daß die weiteren Teillieferungen noch nicht verbindlich vereinbart worden seien, geht sie nicht von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt aus. Hätte hingegen die klagende Partei die weiteren Teillieferungen gemäß Artikel 552, ZGB zu Recht verweigert, so läge ein einen Schadenersatzanspruch der beklagten Partei begründender Verzug nicht vor.

Hinzuweisen ist darauf, daß es den Parteien im fortgesetzten Verfahren freisteht darzutun, daß in Polen eine Anwendungspraxis besteht oder eine Lehre herrschend ist, die von der im vorstehenden dargelegten Rechtsansicht abweicht; diese Anwendungspraxis oder Lehre wäre dann zu berücksichtigen.

Bei den eingeklagten Verzugszinsen steht ebenfalls im Vordergrund, daß sich der Anspruch nach polnischem Recht (vgl Art 481 ZGB) richtet. Dies wurde vom Berufungsgericht offenisichtlich nicht beachtet. Da derzeit nicht beurteilt werden kann, in welchem Umfang die klagende Partei nach polnischem Recht Anspruch auf die geltend gemachten Verzugszinsen hat, wird das Erstgericht auch hiezu Ermittlungen in dem dargestellten Sinn anzustellen haben, wenn es zur Ansicht gelangt, daß die Gegenforderung der beklagten Partei nicht oder nicht in der Höhe der eingeklagten Forderung zu Recht besteht und das Klagebegehren daher bezüglich des eingeklagten Kapitalsbetrags zumindest teilweise berechtigt ist.Bei den eingeklagten Verzugszinsen steht ebenfalls im Vordergrund, daß sich der Anspruch nach polnischem Recht vergleiche Artikel 481, ZGB) richtet. Dies wurde vom Berufungsgericht offenisichtlich nicht beachtet. Da derzeit nicht beurteilt werden kann, in welchem Umfang die klagende Partei nach polnischem Recht Anspruch auf die geltend gemachten Verzugszinsen hat, wird das Erstgericht auch hiezu Ermittlungen in dem dargestellten Sinn anzustellen haben, wenn es zur Ansicht gelangt, daß die Gegenforderung der beklagten Partei nicht oder nicht in der Höhe der eingeklagten Forderung zu Recht besteht und das Klagebegehren daher bezüglich des eingeklagten Kapitalsbetrags zumindest teilweise berechtigt ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.