TE OGH 1998/4/2 6Ob312/97v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Eva Maria G*****, 2. E***** GmbH, ***** ***** beide vertreten durch Dr.Maximilian und Dr.Friedrich Wilhelm Ganzert sowie Dr.Helmut Greil, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagten Parteien

1. Dr.Rudolf M***** jun., ***** 2. Dr.Ilse M*****, 3. Dr.Rudolf M***** sen, ***** alle vertreten durch Hasch, Spohn, Richter & Partner, Anwaltskanzlei KEG in Linz, wegen 400.000 S und Feststellung, infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 27. November 1996, GZ 2 R 160/96d-26, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 5.März 1996, GZ 1 Cg 87/95z-20, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Kaufvertrag vom 16.8.1991 haben die Kläger von den Beklagten die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** mit dem Haus ***** Wien, N*****gasse 3, um einen Kaufpreis von 3,100.000 S gekauft.

Punkt IV des Kaufvertrages lautet: "Die Verkäufer haften für keine bestimmte Eigenschaft, keinen bestimmten Bauzustand und kein bestimmtes Ausmaß des Kaufobjektes, wohl aber dafür, daß dieses mit Ausnahme der unten angeführten Bestandrechte vollkommen lastenfrei in das bücherliche Eigentum der Käufer übergeht. Den Käufern ist bekannt, daß auf der gegenständlichen Liegenschaft ein Altmiethaus steht. Sie haben dieses Haus eingehend besichtigt und ist ihnen der Bauzustand bekannt. Den Käufern sind die bestehenden Mietverhältnisse, insbesondere die Bestimmungen der Mietverträge, genau bekannt und treten sie in sämtliche derzeit bestehenden Mietverhältnisse bezüglich des gegenständlichen Hauses anstelle der Verkäufer ein und verpflichten sich, die Verkäufer diesbezüglich schad- und klaglos zu halten".Punkt römisch IV des Kaufvertrages lautet: "Die Verkäufer haften für keine bestimmte Eigenschaft, keinen bestimmten Bauzustand und kein bestimmtes Ausmaß des Kaufobjektes, wohl aber dafür, daß dieses mit Ausnahme der unten angeführten Bestandrechte vollkommen lastenfrei in das bücherliche Eigentum der Käufer übergeht. Den Käufern ist bekannt, daß auf der gegenständlichen Liegenschaft ein Altmiethaus steht. Sie haben dieses Haus eingehend besichtigt und ist ihnen der Bauzustand bekannt. Den Käufern sind die bestehenden Mietverhältnisse, insbesondere die Bestimmungen der Mietverträge, genau bekannt und treten sie in sämtliche derzeit bestehenden Mietverhältnisse bezüglich des gegenständlichen Hauses anstelle der Verkäufer ein und verpflichten sich, die Verkäufer diesbezüglich schad- und klaglos zu halten".

Im 3. Stock des Hauses befinden sich drei Wohnungen, die bei Kaufvertragsabschluß vermietet waren: Top 19 an Franz S***** aufgrund eines Vertrages vom 13.3.1985, Top 21 an Johannes L***** aufgrund eines Vertrages vom 1.1.1984 und Top 22 an Elisabeth B***** aufgrund eines Vertrages vom 13.2.1990.

Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 20.7.1994, 9 MSch 66/93-9, wurde der Antrag der drei genannten Bestandnehmer, es möge festgestellt werden, daß ihnen Hauptmietrechte gemäß § 2 Abs 3 MRG an den von ihnen gemieteten Objekten zustehen, abgewiesen.Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 20.7.1994, 9 MSch 66/93-9, wurde der Antrag der drei genannten Bestandnehmer, es möge festgestellt werden, daß ihnen Hauptmietrechte gemäß Paragraph 2, Absatz 3, MRG an den von ihnen gemieteten Objekten zustehen, abgewiesen.

Die Kläger begehren aus dem Titel der Gewährleistung und des Schadenersatzes von den Beklagten 400.000 S sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für alle künftigen Schäden aus den Ansprüchen der Mieter der Wohnungen Top 19, 21 und 22 aufgrund des Vorliegens von Hauptmietverhältnissen, insbesondere aus der gerichtlichen Herabsetzung des Mietzinses. Die Beklagten hätten den Klägern im Zuge des Hausverkaufes mehrfach zugesichert, daß es sich bei den Bestandverhältnissen im dritten Stock um Untermietverhältnisse im Sinne des § 2 Abs 2 MRG handle. Der Umstand, daß Untermietverhältnisse bestünden, sei für die Kläger nicht nur für den Erwerb, sondern auch für die Höhe des Kaufpreises von Bedeutung gewesen. Die Mieter im dritten Stock hätten bei Gericht Anträge gemäß § 2 Abs 3 MRG auf Anerkennung als Hauptmieter und Festsetzung des Mietzinses eingebracht, wovon die Kläger erst am 2.10.1991 erfahren hätten. Mit Beschluß vom 20.7.1994 habe das Bezirksgericht Fünfhaus diese Anträge mit der Begründung abgewiesen, es seien niemals Untermietverträge, sondern schon von Beginn an Hauptmietverhältnisse gemäß § 2 Abs 1 MRG vorgelegen. Die betroffenen Mieter hätten aufgrund dieses Ausspruches, daß Hauptmietverhältnisse vorliegen, bereits Anträge auf Festsetzung der Hauptmietzinse eingebracht, sodaß auch der von den Beklagten zugesicherte Mietertrag von 9.000 S monatlich sich nunmehr vermindere.Die Kläger begehren aus dem Titel der Gewährleistung und des Schadenersatzes von den Beklagten 400.000 S sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für alle künftigen Schäden aus den Ansprüchen der Mieter der Wohnungen Top 19, 21 und 22 aufgrund des Vorliegens von Hauptmietverhältnissen, insbesondere aus der gerichtlichen Herabsetzung des Mietzinses. Die Beklagten hätten den Klägern im Zuge des Hausverkaufes mehrfach zugesichert, daß es sich bei den Bestandverhältnissen im dritten Stock um Untermietverhältnisse im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, MRG handle. Der Umstand, daß Untermietverhältnisse bestünden, sei für die Kläger nicht nur für den Erwerb, sondern auch für die Höhe des Kaufpreises von Bedeutung gewesen. Die Mieter im dritten Stock hätten bei Gericht Anträge gemäß Paragraph 2, Absatz 3, MRG auf Anerkennung als Hauptmieter und Festsetzung des Mietzinses eingebracht, wovon die Kläger erst am 2.10.1991 erfahren hätten. Mit Beschluß vom 20.7.1994 habe das Bezirksgericht Fünfhaus diese Anträge mit der Begründung abgewiesen, es seien niemals Untermietverträge, sondern schon von Beginn an Hauptmietverhältnisse gemäß Paragraph 2, Absatz eins, MRG vorgelegen. Die betroffenen Mieter hätten aufgrund dieses Ausspruches, daß Hauptmietverhältnisse vorliegen, bereits Anträge auf Festsetzung der Hauptmietzinse eingebracht, sodaß auch der von den Beklagten zugesicherte Mietertrag von 9.000 S monatlich sich nunmehr vermindere.

Die Beklagten wandten ein, die Kläger seien in Kenntnis aller Umstände über das Kaufobjekt gewesen, hätten die Mietverträge gekannt und seien auch sonst umfassend aufgeklärt worden. Eine endgültige Qualifikation von Mietverträgen sei nicht zugesagt und auch nicht zumutbar gewesen. Die Kläger hätten im Kaufvertrag den Haftungsausschluß der Beklagten ausdrücklich akzeptiert. Hilfsweise treffe die Beklagten ein Mitverschulden, weil sie den Kaufvertrag im Wissen, daß die Untermieter bereits ein Verfahren vor der Schlichtungsstelle eingeleitet hätten ohne weitere Erkundigungen abgeschlossen hätten. Die Ersatzansprüche seien verjährt.

Das Erstgericht wies das Leistungs- und Feststellungsbegehren ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus stellte es fest, daß das Haus bis 1976 je zur Hälfte im Eigentum der Zweit- und des Drittbeklagten gestanden ist, die beide, ebenso wie ihr Sohn, der Erstbeklagte, in Linz wohnten. 1976 begann der Erstbeklagte das Medizinstudium in Wien und zog in das Haus. Mit Vertrag vom 29.9.1976 wurde der Erstbeklagte Vierteleigentümer der Liegenschaft. Die Zweitbeklagte blieb zu zwei Viertel der Drittbeklagte zu einem Viertel Miteigentümer. Dem Erstbeklagten räumten seine Eltern das Recht ein, die schon freien und künftig freiwerdenden Wohnungen des Hauses (davon auch jene im dritten Stock) unterzuvermieten und aus den Untermietzinsen seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Dafür verpflichtete sich der Erstbeklagte, sich um alle Angelegenheiten des Hauses zu kümmern. Er mußte keinen Mietzins an seine Eltern zahlen. Der Erstbeklagte wohnte zunächst zwei bis drei Jahre in der Wohnung Top 22, dann einige Zeit in der Wohnung Top 19 und anschließend in der im zweiten Stock gelegenen Wohnung seiner Eltern. In den übrigen Wohnungen, insbesondere auch in jenen Top 19, 21 und 22, hatte der Erstbeklagte zunächst Freunde und Besucher vorübergehend untergebracht, bis er dann schließlich am 1.1.1984, 13.3.1985 und 13.2.1990 die streitgegenständlichen Untermietverträge abschloß und hiefür die Untermietzinse kassierte, aus denen er, wie mit seinen Eltern vereinbart, sein Medizinstudium in Wien finanzierte.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 20.7.1994 steht fest, daß die Mieter der Wohnungen Top 19, 21 und 22 nicht Hauptmieter nach § 2 Abs 3 MRG seien. Daß die Mieter aus anderen als den in dieser gesetzlichen Bestimmung genannten Gründen Hauptmieter seien, sei nicht konkret vorgebracht worden. Ungeachtet dessen könne vom Vorliegen von Hauptmietverhältnissen im Sinne des § 2 Abs 1 MRG nicht ausgegangen werden,weil der Erstbeklagte nicht (nur) aufgrund der ihm eingeräumten Hauptmietrechte, sondern auch als Träger der ihm eingeräumten ordentlichen Verwaltung und als Minderheitseigentümer aufgrund einer Benützungsregelung berechtigt gewesen sei, Untermietverträge nach § 2 Abs 2 MRG abzuschließen.Rechtlich führte das Erstgericht aus, aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 20.7.1994 steht fest, daß die Mieter der Wohnungen Top 19, 21 und 22 nicht Hauptmieter nach Paragraph 2, Absatz 3, MRG seien. Daß die Mieter aus anderen als den in dieser gesetzlichen Bestimmung genannten Gründen Hauptmieter seien, sei nicht konkret vorgebracht worden. Ungeachtet dessen könne vom Vorliegen von Hauptmietverhältnissen im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, MRG nicht ausgegangen werden,weil der Erstbeklagte nicht (nur) aufgrund der ihm eingeräumten Hauptmietrechte, sondern auch als Träger der ihm eingeräumten ordentlichen Verwaltung und als Minderheitseigentümer aufgrund einer Benützungsregelung berechtigt gewesen sei, Untermietverträge nach Paragraph 2, Absatz 2, MRG abzuschließen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das Urteil des Erstgerichtes auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Die von den Klägern behaupteten unrichtigen Angaben der beklagten Verkäufer über die bestehenden Mietverhältnisse bei Abschluß des Kaufvertrages beträfen die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes und die rechtliche Position der Kläger als Käufer der Liegenschaft gegenüber den in diesem Haus befindlichen Mietern. Da der Verkäufer nicht nur das materielle Recht als solches zu verschaffen, sondern - soweit nichts anderes vereinbart sei - auch dafür zu sorgen habe, daß der Käufer die Kaufsache frei von Ansprüchen Dritter erwerbe und nutzen könne, stelle das Bestehen von Benützungsrechten Dritter aus Hauptmiete einen Rechtsmangel dar. Die Unterscheidung zwischen Haupt- und Untermiete nach MRG sei für Vermieter und Mieter von ausschlaggebender Bedeutung. Es bilde daher einen Rechtsmangel, wenn anstelle zugesagter Untermietverhältnisse am Kaufgegenstand Hauptmietverhältnisse begründet seien.

Nach § 2 Abs 1 MRG in der hier maßgeblichen Fassung vor dem 3. WÄG sei Hauptmiete vorgelegen, wenn der Mietvertrag mit dem Eigentümer oder Fruchtnießer der Liegenschaft oder, sofern der Mietgegenstand im Wohnungseigentum stand, mit dem Wohnungseigentümer geschlossen worden sei, Untermiete hingegen dann, wenn der Mietvertrag mit Personen geschlossen worden sei, die ihrerseits nur ein vertragsmäßig eingeräumtes Benützungsrecht gehabt hätten. Von der Rechtsprechung seien die Abschlüsse von Mietverträgen durch Verfügungsberechtigte an der gesamten Liegenschaft gleichgestellt worden, so zB der verwaltende Mehrheitseigentümer oder Abschlüsse von Mietverträgen durch einen Minderheitseigentümer, dem aufgrund einer Benützungsregelung das Benützungsrecht zugestanden sei. Unstrittig Hauptmiete vermittelten danach der Liegenschaftseigentümer, die Mehrheit der Miteigentümer, der Minderheitseigentümer, der kraft Benützungsregelung am Mietgegenstand berechtigt sei, der Wohnungseigentumsbewerber jedenfalls dann, wenn er bereits (schlichter) Miteigentümer der Liegenschaft sei, der Wohnungseigentümer sowie der Fruchtnießer der Liegenschaft oder Eigentumswohnung. In all diesen Fällen komme das Mietverhältnis mit allen Miteigentümern der Liegenschaft als Vermieter, nicht nur mit dem Vertragschließenden zustande. Alle nicht aufgezählten seien Untermieter. Auch der Generalmieter eines ganzes Hauses könne nicht dem in § 2 Abs 1 MRG genannten Fruchtgenußberechtigten dahin gleichgestellt werden, daß auch er Hauptmietverhältnisse begründe.Nach Paragraph 2, Absatz eins, MRG in der hier maßgeblichen Fassung vor dem 3. WÄG sei Hauptmiete vorgelegen, wenn der Mietvertrag mit dem Eigentümer oder Fruchtnießer der Liegenschaft oder, sofern der Mietgegenstand im Wohnungseigentum stand, mit dem Wohnungseigentümer geschlossen worden sei, Untermiete hingegen dann, wenn der Mietvertrag mit Personen geschlossen worden sei, die ihrerseits nur ein vertragsmäßig eingeräumtes Benützungsrecht gehabt hätten. Von der Rechtsprechung seien die Abschlüsse von Mietverträgen durch Verfügungsberechtigte an der gesamten Liegenschaft gleichgestellt worden, so zB der verwaltende Mehrheitseigentümer oder Abschlüsse von Mietverträgen durch einen Minderheitseigentümer, dem aufgrund einer Benützungsregelung das Benützungsrecht zugestanden sei. Unstrittig Hauptmiete vermittelten danach der Liegenschaftseigentümer, die Mehrheit der Miteigentümer, der Minderheitseigentümer, der kraft Benützungsregelung am Mietgegenstand berechtigt sei, der Wohnungseigentumsbewerber jedenfalls dann, wenn er bereits (schlichter) Miteigentümer der Liegenschaft sei, der Wohnungseigentümer sowie der Fruchtnießer der Liegenschaft oder Eigentumswohnung. In all diesen Fällen komme das Mietverhältnis mit allen Miteigentümern der Liegenschaft als Vermieter, nicht nur mit dem Vertragschließenden zustande. Alle nicht aufgezählten seien Untermieter. Auch der Generalmieter eines ganzes Hauses könne nicht dem in Paragraph 2, Absatz eins, MRG genannten Fruchtgenußberechtigten dahin gleichgestellt werden, daß auch er Hauptmietverhältnisse begründe.

Nach § 2 Abs 3 MRG könne schließlich der Mieter, mit dem der Untermietvertrag geschlossen worden sei, begehren, als Hauptmieter anerkannt zu werden, wenn bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund zu zweifeln bestehe, daß ein Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch den Hauptmieter und zur Umgehung der einem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechte geschlossen worden sei. Diese Bestimmung sei im vorliegenden Verfahren im Vordergrund gestanden, weil die Kläger mit Anträgen nach § 2 Abs 3 MRG konfrontiert worden seien. Nach dem allgemeinen Vorbringen der Kläger, es lägen keine Untermiet- sondern Hauptmietverhältnisse vor, und nach den gestellten Urteilsbegehren könne aber nicht davon ausgegangen werden, daß die Kläger ihren Leistungs- und Feststellungsanspruch ausschließlich auf das Vorliegen von Hauptmietverhältnissen nach § 2 Abs 3 MRG und nicht auch auf solche nach § 2 Abs 1 MRG gestützt hätten. In einem solchen Falle wäre nach Rechtskraft des zitierten MSch-Verfahrens eine Fortsetzung des vorliegenden Verfahrens nicht erforderlich gewesen. Das Erstgericht hätte daher nach Abschluß des Verfahrens, in welchem festgestellt worden war, daß die drei Mieter im dritten Stock nicht Hauptmieter nach § 2 Abs 3 MRG seien, mit den Klägern erörtern und diese zu substantiierten Behauptungen anleiten müssen, aus welchen anderen Gründen insbesondere im Sinne des § 2 Abs 1 MRG Hauptmietverhältnisse anzunehmen seien. Auch für Rechtsmängel gelte, daß mit der vorbehaltlosen Übernahme der Leistung die Beweislast des Schuldners, erfüllt zu haben, in eine Beweislast der Mangelhaftigkeit (der nicht vollständigen Erfüllung) des Gläubigers umgewandelt werde. Der Erwerber, der Gewährleistungsansprüche wegen eines fremden Rechtes an der Sache geltend mache, müsse daher dessen Bestand beweisen. Nur Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 19 zu § 932 vertrete die Ansicht, daß die Übernahme bei Rechtsmängeln keinen Erfüllungsschein erzeuge, weil Rechtsmängel der Sache nicht anzusehen seien. Die Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung bleibe beim Schuldner. Eine solche Ausnahme von der allgemeinen Behauptungs- und Beweislastregel sei nicht gerechtfertigt. Der Käufer habe daher die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen der Rechtsmangel folge. Dazu gehöre auch die Berechtigung des vom Dritten geltend gemachten Anspruches. Die Kläger hätten ihr wesentliches Vorbringen - abgesehen von jenem zu § 2 Abs 3 MRG darauf beschränkt, daß die Mieter der Wohnungen im dritten Stock von Beginn an Hauptmieter gewesen seien. Dieses Vorbringen reiche aber aus, um im Rahmen des § 2 Abs 1 MRG zu prüfen, ob der Erstbeklagte den Mietern der Wohnung im dritten Stock Hauptmiete vermittelt habe. Aufgrund der Position des Erstbeklagten als Minderheitseigentümers sei die Prüfung nach dem rechtlichen Gesichtspunkt geboten, ob der Erstbeklagte kraft Benützungsregelung berechtigt gewesen sei, die Mietverträge abzuschließen. Das Vorbringen der Beklagten, mit dem Erstbeklagten sei ein "Generalmietvertrag" geschlossen worden, sei von den Klägern bestritten worden. In den vorgelegten "Untermietverträgen" komme nicht zum Ausdruck, daß der Erstbeklagte auch als Vertreter der übrigen Miteigentümer handle. Ohne gegenteilige Anhaltspunkte könnte daher das Auftreten des Erstbeklagten bei den Vertragsabschlüssen so verstanden werden, daß er damit nicht auch die übrigen Miteigentümer dem Vertragspartner habe verpflichten wollen. Im fortgesetzten Verfahren sei daher zu prüfen, ob der erstbeklagte Minderheitseigentümer die gemeinsame Sache oder einen Teil davon aufgrund einer vereinbarten Gebrauchsregelung oder aufgrund eines Bestandrechtes benützte. Dabei stelle die bloße Gebrauchsüberlassung den Regelfall, die Begründung eines Bestandverhältnisses die Ausnahme dar. Der bloße Wille, das gemeinsame Gut oder einen Teil hievon auf längere Zeit gegen Entgelt zu überlassen, der sonst zur Begründung eines Mietverhältnisses ausreiche, genüge noch nicht, weil ein solcher Vertragsinhalt auch einer bloßen Gebrauchsregelung unter Miteigentümern, die als Regelfall zu gelten habe, entsprechen würde. Diese Grundsätze müßten umsomehr gelten, wenn keine laufenden Entgeltzahlungen erfolgen, wenn also ein Miteigentümer - offenbar ohne schriftlichen Vertrag - ein ganzes Haus benütze und nur die Verpflichtung habe, sich um alle Angelegenheiten des Hauses zu kümmern. Die Entgeltabrede gehöre zu den wesentlichen Voraussetzungen des Bestandvertrages. Als Entgelt könne der Bestandnehmer aber auch die laufende Verwaltung übernehmen. Entscheidend seien daher die besonderen Umstände des jeweiligen Falles. Ohne Erörterung und Feststellung der wesentlichen Umstände der faktischen und rechtlichen Position des Erstbeklagten, der die Mietverträge über die Wohnungen im dritten Stock abgeschlossen habe, könne nicht abschließend beurteilt werden, ob der Erstbeklagte Haupt- oder Untermiete vermittelt habe.Nach Paragraph 2, Absatz 3, MRG könne schließlich der Mieter, mit dem der Untermietvertrag geschlossen worden sei, begehren, als Hauptmieter anerkannt zu werden, wenn bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund zu zweifeln bestehe, daß ein Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch den Hauptmieter und zur Umgehung der einem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechte geschlossen worden sei. Diese Bestimmung sei im vorliegenden Verfahren im Vordergrund gestanden, weil die Kläger mit Anträgen nach Paragraph 2, Absatz 3, MRG konfrontiert worden seien. Nach dem allgemeinen Vorbringen der Kläger, es lägen keine Untermiet- sondern Hauptmietverhältnisse vor, und nach den gestellten Urteilsbegehren könne aber nicht davon ausgegangen werden, daß die Kläger ihren Leistungs- und Feststellungsanspruch ausschließlich auf das Vorliegen von Hauptmietverhältnissen nach Paragraph 2, Absatz 3, MRG und nicht auch auf solche nach Paragraph 2, Absatz eins, MRG gestützt hätten. In einem solchen Falle wäre nach Rechtskraft des zitierten MSch-Verfahrens eine Fortsetzung des vorliegenden Verfahrens nicht erforderlich gewesen. Das Erstgericht hätte daher nach Abschluß des Verfahrens, in welchem festgestellt worden war, daß die drei Mieter im dritten Stock nicht Hauptmieter nach Paragraph 2, Absatz 3, MRG seien, mit den Klägern erörtern und diese zu substantiierten Behauptungen anleiten müssen, aus welchen anderen Gründen insbesondere im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, MRG Hauptmietverhältnisse anzunehmen seien. Auch für Rechtsmängel gelte, daß mit der vorbehaltlosen Übernahme der Leistung die Beweislast des Schuldners, erfüllt zu haben, in eine Beweislast der Mangelhaftigkeit (der nicht vollständigen Erfüllung) des Gläubigers umgewandelt werde. Der Erwerber, der Gewährleistungsansprüche wegen eines fremden Rechtes an der Sache geltend mache, müsse daher dessen Bestand beweisen. Nur Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 19 zu Paragraph 932, vertrete die Ansicht, daß die Übernahme bei Rechtsmängeln keinen Erfüllungsschein erzeuge, weil Rechtsmängel der Sache nicht anzusehen seien. Die Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung bleibe beim Schuldner. Eine solche Ausnahme von der allgemeinen Behauptungs- und Beweislastregel sei nicht gerechtfertigt. Der Käufer habe daher die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen der Rechtsmangel folge. Dazu gehöre auch die Berechtigung des vom Dritten geltend gemachten Anspruches. Die Kläger hätten ihr wesentliches Vorbringen - abgesehen von jenem zu Paragraph 2, Absatz 3, MRG darauf beschränkt, daß die Mieter der Wohnungen im dritten Stock von Beginn an Hauptmieter gewesen seien. Dieses Vorbringen reiche aber aus, um im Rahmen des Paragraph 2, Absatz eins, MRG zu prüfen, ob der Erstbeklagte den Mietern der Wohnung im dritten Stock Hauptmiete vermittelt habe. Aufgrund der Position des Erstbeklagten als Minderheitseigentümers sei die Prüfung nach dem rechtlichen Gesichtspunkt geboten, ob der Erstbeklagte kraft Benützungsregelung berechtigt gewesen sei, die Mietverträge abzuschließen. Das Vorbringen der Beklagten, mit dem Erstbeklagten sei ein "Generalmietvertrag" geschlossen worden, sei von den Klägern bestritten worden. In den vorgelegten "Untermietverträgen" komme nicht zum Ausdruck, daß der Erstbeklagte auch als Vertreter der übrigen Miteigentümer handle. Ohne gegenteilige Anhaltspunkte könnte daher das Auftreten des Erstbeklagten bei den Vertragsabschlüssen so verstanden werden, daß er damit nicht auch die übrigen Miteigentümer dem Vertragspartner habe verpflichten wollen. Im fortgesetzten Verfahren sei daher zu prüfen, ob der erstbeklagte Minderheitseigentümer die gemeinsame Sache oder einen Teil davon aufgrund einer vereinbarten Gebrauchsregelung oder aufgrund eines Bestandrechtes benützte. Dabei stelle die bloße Gebrauchsüberlassung den Regelfall, die Begründung eines Bestandverhältnisses die Ausnahme dar. Der bloße Wille, das gemeinsame Gut oder einen Teil hievon auf längere Zeit gegen Entgelt zu überlassen, der sonst zur Begründung eines Mietverhältnisses ausreiche, genüge noch nicht, weil ein solcher Vertragsinhalt auch einer bloßen Gebrauchsregelung unter Miteigentümern, die als Regelfall zu gelten habe, entsprechen würde. Diese Grundsätze müßten umsomehr gelten, wenn keine laufenden Entgeltzahlungen erfolgen, wenn also ein Miteigentümer - offenbar ohne schriftlichen Vertrag - ein ganzes Haus benütze und nur die Verpflichtung habe, sich um alle Angelegenheiten des Hauses zu kümmern. Die Entgeltabrede gehöre zu den wesentlichen Voraussetzungen des Bestandvertrages. Als Entgelt könne der Bestandnehmer aber auch die laufende Verwaltung übernehmen. Entscheidend seien daher die besonderen Umstände des jeweiligen Falles. Ohne Erörterung und Feststellung der wesentlichen Umstände der faktischen und rechtlichen Position des Erstbeklagten, der die Mietverträge über die Wohnungen im dritten Stock abgeschlossen habe, könne nicht abschließend beurteilt werden, ob der Erstbeklagte Haupt- oder Untermiete vermittelt habe.

Weil die Rechtsprechung zur Unterscheidung von Haupt- und Untermiete höchst kasuistisch sei und zur Frage, wen die Behauptungs- und Beweislast für Rechtsmängel treffe, eine höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle sprach das Berufungsgericht aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Damit könne auch allenfalls weiterer Verfahrensaufwand vermieden werden.

Der Rekurs der Beklagten ist zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.

Die Auffassung der Rechtsmittelwerber, das Berufungsgericht habe im vorliegenden Fall, obwohl in der Berufung nur eine Rechtsrüge erhoben wurde, eine Aufhebung des Ersturteiles nach § 498 Abs 1 Z 2 ZPO verfügt und damit unzulässig die Kläger angeleitet, neues Tatsachenvorbringen zu erstatten, trifft nicht zu. Wird ein bestimmter Sachverhalt nicht behauptet, dann bedeutet die Unterlassung entsprechender Feststellungen - vom Fall einer Verletzung der Anleitungspflicht abgesehen - keinen Verfahrensmangel. Das Berufungsgericht darf in einem solchen Fall das Urteil nicht aufheben, um den Parteien die Nachholung versäumten Vorbringens oder das Anbot neuer Beweise zu ermöglichen. Liegen hingegen rechtliche Feststellungsmängel vor, wurden also notwendige Beweise im Rahmen des behaupteten Sachverhaltes nicht aufgenommen, müssen solche Mängel bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge auch von Amts wegen aufgegriffen werden (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 496 mwN). Solche Feststellungsmängel, die eine abschließende rechtliche Beurteilung hindern, liegen aber hier vor.Die Auffassung der Rechtsmittelwerber, das Berufungsgericht habe im vorliegenden Fall, obwohl in der Berufung nur eine Rechtsrüge erhoben wurde, eine Aufhebung des Ersturteiles nach Paragraph 498, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO verfügt und damit unzulässig die Kläger angeleitet, neues Tatsachenvorbringen zu erstatten, trifft nicht zu. Wird ein bestimmter Sachverhalt nicht behauptet, dann bedeutet die Unterlassung entsprechender Feststellungen - vom Fall einer Verletzung der Anleitungspflicht abgesehen - keinen Verfahrensmangel. Das Berufungsgericht darf in einem solchen Fall das Urteil nicht aufheben, um den Parteien die Nachholung versäumten Vorbringens oder das Anbot neuer Beweise zu ermöglichen. Liegen hingegen rechtliche Feststellungsmängel vor, wurden also notwendige Beweise im Rahmen des behaupteten Sachverhaltes nicht aufgenommen, müssen solche Mängel bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge auch von Amts wegen aufgegriffen werden (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 4 zu Paragraph 496, mwN). Solche Feststellungsmängel, die eine abschließende rechtliche Beurteilung hindern, liegen aber hier vor.

Die Kläger haben sich schon in der Klage darauf berufen, die Verkäufer hätten ihnen mehrfach zugesichert, bei den Bestandverhältnissen handle es sich um Untermieten im Sinne des § 2 Abs 2 MRG. Sie haben nicht nur vorgebracht, die Bestandnehmer hätten ihre Anerkennung als Hauptmieter gemäß § 2 Abs 3 MRG begehrt, sondern auch ausdrücklich darauf verwiesen, daß mit Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 20.7.1994 diese Anträge mit der Begründung abgewiesen worden seien, es seien niemals Untermietverträge, sondern von Beginn an jeweils Hauptmietverträge gemäß § 2 Abs 1 MRG vorgelegen. Daher sei davon auszugehen, daß die Mieter der Wohnungen im dritten Stock von Beginn an Hauptmieter gewesen seien. Das Vorliegen eines Tatbestandes nach § 2 Abs 1 MRG (wie er in der Begründung der Entscheidung in dem zum Beweis ausdrücklich angeführten Akt 9 MSch 66/93 des Bezirksgerichtes Fünfhaus enthalten ist) wurde daher bereits in der Klage behauptet. Mangels Bindungswirkung dieser Entscheidungsgründe für das vorliegende Verfahren hat das Berufungsgericht daher zu Recht darauf verwiesen, daß ausreichende Feststellungen zur rechtlichen Beurteilung fehlen.Die Kläger haben sich schon in der Klage darauf berufen, die Verkäufer hätten ihnen mehrfach zugesichert, bei den Bestandverhältnissen handle es sich um Untermieten im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, MRG. Sie haben nicht nur vorgebracht, die Bestandnehmer hätten ihre Anerkennung als Hauptmieter gemäß Paragraph 2, Absatz 3, MRG begehrt, sondern auch ausdrücklich darauf verwiesen, daß mit Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 20.7.1994 diese Anträge mit der Begründung abgewiesen worden seien, es seien niemals Untermietverträge, sondern von Beginn an jeweils Hauptmietverträge gemäß Paragraph 2, Absatz eins, MRG vorgelegen. Daher sei davon auszugehen, daß die Mieter der Wohnungen im dritten Stock von Beginn an Hauptmieter gewesen seien. Das Vorliegen eines Tatbestandes nach Paragraph 2, Absatz eins, MRG (wie er in der Begründung der Entscheidung in dem zum Beweis ausdrücklich angeführten Akt 9 MSch 66/93 des Bezirksgerichtes Fünfhaus enthalten ist) wurde daher bereits in der Klage behauptet. Mangels Bindungswirkung dieser Entscheidungsgründe für das vorliegende Verfahren hat das Berufungsgericht daher zu Recht darauf verwiesen, daß ausreichende Feststellungen zur rechtlichen Beurteilung fehlen.

Das Berufungsgericht hat aber übersehen, daß eine solche Prüfung, ob ein Hauptmietverhältnis im Sinne des § 2 Abs 1 MRG vorliegt, nur dann erforderlich ist, wenn überhaupt ein Rechtsmangel vorliegt. Ein Rechtsmangel ist nur dann gegeben, wenn der Veräußerer nicht die geschuldete Rechtsposition verschafft. Beim Verkauf eines Miethauses ist das Vorliegen von Hauptmietverträgen anstelle von Untermietverträgen mehrerer Bestandnehmer von entscheidender Bedeutung, maßgeblich ist aber, ob eine bestimmte Rechtsposition der Bestandnehmer nach dem geschlossenen Kaufvertrag auch tatsächlich geschuldet wird. Dies ist aber bisher keineswegs geklärt. Die Kläger haben sich hiezu auf eine ausdrückliche Zusicherung der Verkäufer berufen, die Beklagten haben dies ausdrücklich bestritten. Dem Text des Punktes IV des Kaufvertrages kann eine solche ausdrückliche Zusage (auch nicht in Verbindung mit der Gedächtnisnotiz Beilage./F und insbesondere nicht dem Aktenvermerk Beilage./G) nicht entnommen werden. In Punkt IV des Kaufvertrages ist vielmehr festgehalten, daß den Käufern die "bestehenden Mietverhältnisse" insbesondere die Bestimmungen der Mietverträge genau bekannt sind und sie in sämtliche derzeit bestehende "Mietverhältnisse" bezüglich des gegenständlichen Hauses anstelle der Verkäufer eintreten und sich verpflichten, die Verkäufer schad- und klaglos zu halten. Eine Schad- und Klagloshaltung der Verkäufer (nicht der Käufer) kann doch nur im Zusammenhang mit dem zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses schon anhängigen, von den Bestandnehmern der Wohnungen im dritten Stock angestrengten MSch-Verfahren überhaupt sinnvoll sein. Hinzu liegen bereits Beweisergebnisse (PV der Zweit- und des Drittbeklagten) vor; die übrigen beantragten Beweise, die PV des Erstbeklagten und der beiden Kläger (allenfalls auch des Vertragsverfassers) wurden vom Erstgericht aufgrund der von ihm vertretenen Rechtsansicht nicht durchgeführt, es fehlen jegliche Feststellungen zur Haftungsfrage als Voraussetzung sowohl für einen Gewährleistungs- als auch einen Schadenersatzanspruch. Da hiezu ausreichende Behauptungen und Beweisanbote beider Streitteile vorliegen, kommt der vom Berufungsgericht relevierten Frage der Beweislastverteilung bei Gewährleistung für Rechtsmängel keine entscheidende Bedeutung zu. Im übrigen entspricht es der heute unbestrittenen Auffassung, daß Sach- und Rechtsmängel grundsätzlich gleich zu behandeln sind. Es besteht kein Anlaß, von den allgemeinen Regeln der Behauptungs- und Beweislast bei im Rahmen der Gewährleistung geltend gemachten Rechtsmängeln abzugehen, dies umsoweniger, als es auch nach den neben der Gewährleistung bestehenden und hier auch geltend gemachten Schadenersatzansprüchen zu keiner anderen Beweislastverteilung kommt. Bei diesem Ersatzanspruch, der vom Verschulden abhängig ist, hat zunächst der Kläger den Schaden (Mangel) zu beweisen und erst dann kommt die Beweislastregel des § 1298 ABGB zur Anwendung: Der Verkäufer muß beweisen, daß er die Mangelhaftigkeit weder kannte noch kennen mußte oder ohne sein Verschulden nicht in der Lage war, sie zu beseitigen (Koziol/Welser I10, 254 und 269 mwN).Das Berufungsgericht hat aber übersehen, daß eine solche Prüfung, ob ein Hauptmietverhältnis im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, MRG vorliegt, nur dann erforderlich ist, wenn überhaupt ein Rechtsmangel vorliegt. Ein Rechtsmangel ist nur dann gegeben, wenn der Veräußerer nicht die geschuldete Rechtsposition verschafft. Beim Verkauf eines Miethauses ist das Vorliegen von Hauptmietverträgen anstelle von Untermietverträgen mehrerer Bestandnehmer von entscheidender Bedeutung, maßgeblich ist aber, ob eine bestimmte Rechtsposition der Bestandnehmer nach dem geschlossenen Kaufvertrag auch tatsächlich geschuldet wird. Dies ist aber bisher keineswegs geklärt. Die Kläger haben sich hiezu auf eine ausdrückliche Zusicherung der Verkäufer berufen, die Beklagten haben dies ausdrücklich bestritten. Dem Text des Punktes römisch IV des Kaufvertrages kann eine solche ausdrückliche Zusage (auch nicht in Verbindung mit der Gedächtnisnotiz Beilage./F und insbesondere nicht dem Aktenvermerk Beilage./G) nicht entnommen werden. In Punkt römisch IV des Kaufvertrages ist vielmehr festgehalten, daß den Käufern die "bestehenden Mietverhältnisse" insbesondere die Bestimmungen der Mietverträge genau bekannt sind und sie in sämtliche derzeit bestehende "Mietverhältnisse" bezüglich des gegenständlichen Hauses anstelle der Verkäufer eintreten und sich verpflichten, die Verkäufer schad- und klaglos zu halten. Eine Schad- und Klagloshaltung der Verkäufer (nicht der Käufer) kann doch nur im Zusammenhang mit dem zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses schon anhängigen, von den Bestandnehmern der Wohnungen im dritten Stock angestrengten MSch-Verfahren überhaupt sinnvoll sein. Hinzu liegen bereits Beweisergebnisse (PV der Zweit- und des Drittbeklagten) vor; die übrigen beantragten Beweise, die PV des Erstbeklagten und der beiden Kläger (allenfalls auch des Vertragsverfassers) wurden vom Erstgericht aufgrund der von ihm vertretenen Rechtsansicht nicht durchgeführt, es fehlen jegliche Feststellungen zur Haftungsfrage als Voraussetzung sowohl für einen Gewährleistungs- als auch einen Schadenersatzanspruch. Da hiezu ausreichende Behauptungen und Beweisanbote beider Streitteile vorliegen, kommt der vom Berufungsgericht relevierten Frage der Beweislastverteilung bei Gewährleistung für Rechtsmängel keine entscheidende Bedeutung zu. Im übrigen entspricht es der heute unbestrittenen Auffassung, daß Sach- und Rechtsmängel grundsätzlich gleich zu behandeln sind. Es besteht kein Anlaß, von den allgemeinen Regeln der Behauptungs- und Beweislast bei im Rahmen der Gewährleistung geltend gemachten Rechtsmängeln abzugehen, dies umsoweniger, als es auch nach den neben der Gewährleistung bestehenden und hier auch geltend gemachten Schadenersatzansprüchen zu keiner anderen Beweislastverteilung kommt. Bei diesem Ersatzanspruch, der vom Verschulden abhängig ist, hat zunächst der Kläger den Schaden (Mangel) zu beweisen und erst dann kommt die Beweislastregel des Paragraph 1298, ABGB zur Anwendung: Der Verkäufer muß beweisen, daß er die Mangelhaftigkeit weder kannte noch kennen mußte oder ohne sein Verschulden nicht in der Lage war, sie zu beseitigen (Koziol/Welser I10, 254 und 269 mwN).

Nur wenn sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen sollte, daß die Beklagten wegen ausdrücklicher Zusicherung des Vorliegens von - unanfechtbaren - Untermietverhältnissen im dritten Stock des Hauses überhaupt im Rahmen der Gewährleistung oder des Schadenersatzes einzustehen haben, ist die vom Berufungsgericht aufgezeigte weitere Verfahrensergänzung im Hinblick auf § 2 Abs 1 MRG noch erforderlich. Die Rechtsausführungen hiezu sind zutreffend und entsprechen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (§ 510 Abs 3 ZPO). Da hiebei, wie schon das Berufungsgericht ausgeführt hat, immer die Umstände des Einzelfalles in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen sind, ist mangels ausreichender Feststellungen derzeit eine klare Aussage über die exakte Abgrenzung zwischen Mietvertrag und Benützungsvereinbarung noch nicht möglich.Nur wenn sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen sollte, daß die Beklagten wegen ausdrücklicher Zusicherung des Vorliegens von - unanfechtbaren - Untermietverhältnissen im dritten Stock des Hauses überhaupt im Rahmen der Gewährleistung oder des Schadenersatzes einzustehen haben, ist die vom Berufungsgericht aufgezeigte weitere Verfahrensergänzung im Hinblick auf Paragraph 2, Absatz eins, MRG noch erforderlich. Die Rechtsausführungen hiezu sind zutreffend und entsprechen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Da hiebei, wie schon das Berufungsgericht ausgeführt hat, immer die Umstände des Einzelfalles in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen sind, ist mangels ausreichender Feststellungen derzeit eine klare Aussage über die exakte Abgrenzung zwischen Mietvertrag und Benützungsvereinbarung noch nicht möglich.

Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.