TE OGH 1998/4/15 3Ob102/98s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Franz H*****, vertreten durch Dr.Franz Huber, Rechtsanwalt in Traun, wider die beklagten Parteien und Gegner der gefährdeten Partei

1. Florian H***** und 2. Maria H*****, beide vertreten durch Mag.Ernst Lehenbauer, Rechtsanwalt in Enns, wegen Ersatzes nach § 394 EO und Ausfolgung einer Sicherheit infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 25.Februar 1998, GZ 1 R 21/98h-142, den1. Florian H***** und 2. Maria H*****, beide vertreten durch Mag.Ernst Lehenbauer, Rechtsanwalt in Enns, wegen Ersatzes nach Paragraph 394, EO und Ausfolgung einer Sicherheit infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 25.Februar 1998, GZ 1 R 21/98h-142, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO und zwar im Hinblick auf die Ausfolgung von S 17.417,07 an Kosten des Provisorialverfahrens nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO, im Hinblick auf die Zurückweisung der Aufrechnungseinwendung aber nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO zurückgewiesen, weil gegen Entscheidungen des Rekursgerichtes, womit der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde, ein Rekurs unzulässig ist und der Ausnahmefall der Zurückweisung der Klage nicht vorliegt.Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO und zwar im Hinblick auf die Ausfolgung von S 17.417,07 an Kosten des Provisorialverfahrens nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO, im Hinblick auf die Zurückweisung der Aufrechnungseinwendung aber nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO zurückgewiesen, weil gegen Entscheidungen des Rekursgerichtes, womit der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde, ein Rekurs unzulässig ist und der Ausnahmefall der Zurückweisung der Klage nicht vorliegt.

Begründung:

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes (§ 526 Abs 2 ZPO; Kodek in Rechberger Rz 5 zu § 526; 3 Ob 312/97x uva) jedenfalls unzulässig.Der Revisionsrekurs ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO; Kodek in Rechberger Rz 5 zu Paragraph 526 ;, 3 Ob 312/97x uva) jedenfalls unzulässig.

Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach entschieden hat, ist § 402

Abs 1 EO im Verfahren über einen Antrag des Gegners der gefährdeten

Partei im Provisorialverfahren auf Ersatz nach § 394 EO analog

anzuwenden, sodaß das Rekursverfahren zweiseitig ist (SZ 68/32 =

ecolex 1995, 350 = EvBl 1995/77 = ÖBl 1996, 51 [unter ausdrücklicher

Ablehnung von 3 Ob 504, 505/85] und 1 Ob 2382/96t) und ein

Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil der angefochtene

Beschluß zur Gänze bestätigt wurde (SZ 69/114 = EvBl 1996/105 = ÖBl

1996, 255 = ÖJZ-LSK 1996/197 = RdW 1996, 530). Der erkennende Senat

tritt dieser Rechtsprechung bei, allerdings nur, soweit es dabei um die Bekämpfung der Sachentscheidung bzw. um einen den Sachantrag des Gegners der gefährdeten Partei zurückweisenden Beschluß geht.

Zu Recht hat nämlich der Obersten Gerichtshof bereits eine teleologische Reduktion des § 402 Abs 1 Satz 2 EO dahin vorgenommen, daß damit nur im Hinblick auf Sachbeschlüsse eine Ausnahme von dem ansonsten auch in Verfahren nach der EO gemäß deren § 78 anzuwendenden § 528 Abs 2 Z 2 ZPO statuiert werde. So wurde in der E RdW 1997, 279 ausgesprochen, daß der genannte Ausschluß der Anfechtbarkeit nicht für die Zuständigkeit bejahende Entscheidungen gilt, während in EvBl 1998/6 S 28 = ÖBA 1998, 136 = ÖJZ-LSK 1997/269 dasselbe für die Zurückweisung eines Widerspruchs des Drittschuldners.Zu Recht hat nämlich der Obersten Gerichtshof bereits eine teleologische Reduktion des Paragraph 402, Absatz eins, Satz 2 EO dahin vorgenommen, daß damit nur im Hinblick auf Sachbeschlüsse eine Ausnahme von dem ansonsten auch in Verfahren nach der EO gemäß deren Paragraph 78, anzuwendenden Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO statuiert werde. So wurde in der E RdW 1997, 279 ausgesprochen, daß der genannte Ausschluß der Anfechtbarkeit nicht für die Zuständigkeit bejahende Entscheidungen gilt, während in EvBl 1998/6 S 28 = ÖBA 1998, 136 = ÖJZ-LSK 1997/269 dasselbe für die Zurückweisung eines Widerspruchs des Drittschuldners.

Nichts anderes kann aber im vorliegenden Fall gelten. Gegen die Anfechtbarkeit der die (in seiner Begründung vom Erstgericht unmißverständlich ausgesprochenen) Zurückweisung der Aufrechnungseinwendung der gefährdeten Partei bestätigenden Rekursentscheidungen sprechen nicht nur die Materialien zur Änderung des § 402 Abs 1 EO durch BGBl 1992/756 sondern vielmehr auch noch ein Größenschluß zur Regelung der Klagszurück- weisung. Da nach dem auch in der Fassung der Erweiterten WGN 1997 unverändert gebliebenen § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nur die Klagszurückweisung (oder eine gleich wesentliche Rechtsschutzverweigerung vgl dazu Kodek in Rechberger Rz 3 zu § 528 mN) bestätigende Entscheidungen anfechtbar sind, wäre die Zurückweisung der Einwendung einer Gegenforderung im Prozeß nicht anfechtbar. Umso weniger kann das in dem summarischen Verfahren nach § 394 EO der Fall sein, ist doch entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers kein Grund ersichtlich, daß er seine auf die Wegnahme von ihm gehörenden Fahrnissen gegründeten Schadenersatzansprüche nicht in einem Zivilprozeß geltend machen könnte, sodaß von einer endgültigen Verweigerung des Rechtsschutzes keine Rede sein kann.Nichts anderes kann aber im vorliegenden Fall gelten. Gegen die Anfechtbarkeit der die (in seiner Begründung vom Erstgericht unmißverständlich ausgesprochenen) Zurückweisung der Aufrechnungseinwendung der gefährdeten Partei bestätigenden Rekursentscheidungen sprechen nicht nur die Materialien zur Änderung des Paragraph 402, Absatz eins, EO durch BGBl 1992/756 sondern vielmehr auch noch ein Größenschluß zur Regelung der Klagszurück- weisung. Da nach dem auch in der Fassung der Erweiterten WGN 1997 unverändert gebliebenen Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nur die Klagszurückweisung (oder eine gleich wesentliche Rechtsschutzverweigerung vergleiche dazu Kodek in Rechberger Rz 3 zu Paragraph 528, mN) bestätigende Entscheidungen anfechtbar sind, wäre die Zurückweisung der Einwendung einer Gegenforderung im Prozeß nicht anfechtbar. Umso weniger kann das in dem summarischen Verfahren nach Paragraph 394, EO der Fall sein, ist doch entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers kein Grund ersichtlich, daß er seine auf die Wegnahme von ihm gehörenden Fahrnissen gegründeten Schadenersatzansprüche nicht in einem Zivilprozeß geltend machen könnte, sodaß von einer endgültigen Verweigerung des Rechtsschutzes keine Rede sein kann.

Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Verfügung der Ausfolgung von S 17.417,07 (rechtskräftig den Beklagten zuerkannte Kosten des Sicherungsverfahrens) aus der vom Kläger erlegten Sicherheit an die Beklagten wendet, liegt eine Entscheidung im Kostenpunkt vor (vgl auch SZ 69/114 zur Geltendmachung von Kosten nach § 394 EO).Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Verfügung der Ausfolgung von S 17.417,07 (rechtskräftig den Beklagten zuerkannte Kosten des Sicherungsverfahrens) aus der vom Kläger erlegten Sicherheit an die Beklagten wendet, liegt eine Entscheidung im Kostenpunkt vor vergleiche auch SZ 69/114 zur Geltendmachung von Kosten nach Paragraph 394, EO).