TE OGH 1998/4/16 8ObA96/98w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rohrer und Dr.Adamovic sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Dietmar Strimitzer und Dr.Heinz Nagelreiter als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Herbert S*****, Kfz-Meister, ***** vertreten durch Ploil, Krepp & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei A***** HandelsgesmbH, ***** vertreten durch Dr.Stefan Trautmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 337.895,20 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12.Dezember 1997, GZ 8 Ra 292/97p-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 11.Juni 1997, GZ 9 Cga 7/97w-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 15.255,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.542,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat zutreffend begründet, der Kläger sei als Arbeiter im Sinne der Gewerbeordnung 1869 zu beurteilen, sodaß seine Kündigung zum 9.6.1996 termin- und fristgerecht erfolgt sei, sowie, daß ihm aufgrund der Unterbrechung seines Arbeitsverhältnisses eine Abfertigung nicht zustehe (§ 510 Abs 3 ZPO).Das Berufungsgericht hat zutreffend begründet, der Kläger sei als Arbeiter im Sinne der Gewerbeordnung 1869 zu beurteilen, sodaß seine Kündigung zum 9.6.1996 termin- und fristgerecht erfolgt sei, sowie, daß ihm aufgrund der Unterbrechung seines Arbeitsverhältnisses eine Abfertigung nicht zustehe (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Den Revisionsausführungen ist zu entgegnen:

Auch Werkstättenleiter (ecolex 1996, 294), Kfz-Mechaniker (ZAS 1996/22, 196 [Radner]), und Oberkellner (Arb 11.364) werden von der Rechtsprechung als Arbeiter beurteilt, für die die Kündigungsfristen und Kündigungstermine des Angestelltengesetzes (§ 20 AngG iVm § 1 AngG) nicht anwendbar sind. Zur Tätigkeit eines Kfz-Mechanikers gehört sowohl die Begutachtung der Fahrzeuge im Sinne des § 57a KFG, als auch die Ausbildung von Lehrlingen im Lehrberuf. Wegen des dualen Systems der Ausbildung im Lehrbetrieb und Berufsschule sind für die Befähigung als Ausbildner im Sinne des § 3 BAG die Kenntnisse eines Lehrberufes (§ 2 Abs 2 lit c BAG) erforderlich, hingegen besondere didaktische Fähigkeiten nur in einem geringeren Ausmaß. Für die gewerberechtlichen Geschäftsführer (im Sinne des § 39 GewO 1994) ist lediglich der Befähigungsnachweis (§ 18 Abs 1 Z 1 GewO) erforderlich, wobei die Unternehmerprüfung (§ 23 GewO) unter bestimmten Voraussetzungen entfallen kann (§ 23 Abs 2 GewO). Der Kläger war an der Führung des Betriebes nur in untergeordneter Weise beteiligt (Bestellung von Ersatzteilen und anderem), sodaß die Bestellung des Klägers als gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht zu einer Qualifikation seiner Tätigkeit als höhere nichtkaufmännische Dienste im Sinne des § 1 Abs 1 AngG führt.Auch Werkstättenleiter (ecolex 1996, 294), Kfz-Mechaniker (ZAS 1996/22, 196 [Radner]), und Oberkellner (Arb 11.364) werden von der Rechtsprechung als Arbeiter beurteilt, für die die Kündigungsfristen und Kündigungstermine des Angestelltengesetzes (Paragraph 20, AngG in Verbindung mit Paragraph eins, AngG) nicht anwendbar sind. Zur Tätigkeit eines Kfz-Mechanikers gehört sowohl die Begutachtung der Fahrzeuge im Sinne des Paragraph 57 a, KFG, als auch die Ausbildung von Lehrlingen im Lehrberuf. Wegen des dualen Systems der Ausbildung im Lehrbetrieb und Berufsschule sind für die Befähigung als Ausbildner im Sinne des Paragraph 3, BAG die Kenntnisse eines Lehrberufes (Paragraph 2, Absatz 2, Litera c, BAG) erforderlich, hingegen besondere didaktische Fähigkeiten nur in einem geringeren Ausmaß. Für die gewerberechtlichen Geschäftsführer (im Sinne des Paragraph 39, GewO 1994) ist lediglich der Befähigungsnachweis (Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GewO) erforderlich, wobei die Unternehmerprüfung (Paragraph 23, GewO) unter bestimmten Voraussetzungen entfallen kann (Paragraph 23, Absatz 2, GewO). Der Kläger war an der Führung des Betriebes nur in untergeordneter Weise beteiligt (Bestellung von Ersatzteilen und anderem), sodaß die Bestellung des Klägers als gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht zu einer Qualifikation seiner Tätigkeit als höhere nichtkaufmännische Dienste im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, AngG führt.

Es soll nicht verkannt werden, daß die Erlangung der Angestellteneigenschaft im Bereich von handwerklichen Tätigkeiten im Vergleich zu Handelsgewerben für die dort tätigen Arbeitnehmer durch die Hervorhebung der kaufmännischen Dienste in § 1 Abs 1 AngG erheblich erschwert ist (vgl die rechtspolitische Kritik von Radner ZAS 1996, 200); bei der derzeitigen Rechtslage ist eine im "Zwischenbereich" von Angestellten und Arbeitern zu etablierende Gruppe nicht realisierbar (Radner aaO).Es soll nicht verkannt werden, daß die Erlangung der Angestellteneigenschaft im Bereich von handwerklichen Tätigkeiten im Vergleich zu Handelsgewerben für die dort tätigen Arbeitnehmer durch die Hervorhebung der kaufmännischen Dienste in Paragraph eins, Absatz eins, AngG erheblich erschwert ist vergleiche die rechtspolitische Kritik von Radner ZAS 1996, 200); bei der derzeitigen Rechtslage ist eine im "Zwischenbereich" von Angestellten und Arbeitern zu etablierende Gruppe nicht realisierbar (Radner aaO).

Die "Aussetzung", die im Zweifel unter der Voraussetzung einer redlichen Vorgangsweise der Parteien als Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist (DRdA 1997/23, 212 [Brodil] = WBl 1996, 453 = RdW 1996, 595; 9 ObA 222/97f; 9 ObA 216/97y), hat jedenfalls zur Folge, daß - auch unter Abrechnung der einzelnen Tage, an denen der Kläger während der Unterbrechung vom 31.12.1993 bis 11.4.1994 aushilfsweise "beschäftigt" war - der Kläger nicht die anspruchsbegründende Anwartschaft von 36 Monaten zwischen dem 1.9.1993 und 6.9.1996 für die Abfertigung erreichen kann (§ 23 Abs 1 AngG iVm § 1 Abs 1 Arbeiterabfertigungsgesetz). Die Zusammenrechnung unterbrochener Zeiten des Arbeitsverhältnisses als ununterbrochen - nach dem auch Gegenstand der Entscheidung 9 ObA 45/97a bildenden Art V Z 1 des Kollektivvertrages für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe - bewirkt nicht, daß auch die Zeiten der Unterbrechung zu Zeiten eines Beschäftigungsverhältnisses werden.Die "Aussetzung", die im Zweifel unter der Voraussetzung einer redlichen Vorgangsweise der Parteien als Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist (DRdA 1997/23, 212 [Brodil] = WBl 1996, 453 = RdW 1996, 595; 9 ObA 222/97f; 9 ObA 216/97y), hat jedenfalls zur Folge, daß - auch unter Abrechnung der einzelnen Tage, an denen der Kläger während der Unterbrechung vom 31.12.1993 bis 11.4.1994 aushilfsweise "beschäftigt" war - der Kläger nicht die anspruchsbegründende Anwartschaft von 36 Monaten zwischen dem 1.9.1993 und 6.9.1996 für die Abfertigung erreichen kann (Paragraph 23, Absatz eins, AngG in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins, Arbeiterabfertigungsgesetz). Die Zusammenrechnung unterbrochener Zeiten des Arbeitsverhältnisses als ununterbrochen - nach dem auch Gegenstand der Entscheidung 9 ObA 45/97a bildenden Art römisch fünf Ziffer eins, des Kollektivvertrages für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe - bewirkt nicht, daß auch die Zeiten der Unterbrechung zu Zeiten eines Beschäftigungsverhältnisses werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO.