TE Vwgh Erkenntnis 2006/9/20 2005/08/0081

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des M in W, vertreten durch Dr. Armin Bammer, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Esteplatz 4, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 13. April 2005, Zl. LGSW/Abt. 3, betreffend Einstellung des Arbeitslosengeldes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich des Ausspruchs, dass im Dezember 1999 Arbeitslosigkeit nicht gegeben war, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte in dieser Rechtsache wird auf das hg. Erkenntnis vom 13. August 2003, Zl. 2000/08/0195, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 5. Oktober 2000, mit welchem das Arbeitslosengeld für den Zeitraum vom 1. September bis 31. Dezember 1999 eingestellt worden war, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrenvorschriften aufgehoben, weil die belangte Behörde nicht näher begründete Feststellungen über die Höhe der Einkünfte des Beschwerdeführers im Jahre 1999 getroffen hat. Ein Einkommensteuerbescheid des Beschwerdeführers für das Jahr 1999 lag bei Erlassung dieses Bescheides noch nicht vor.

Im weiteren Verfahren legte der Beschwerdeführer der belangten Behörde den Umsatz- und Einkommensteuerbescheid 1999 vor. Die Umsatzsteuer wurde für das Jahr 1999 mit minus S 1.017,-- festgesetzt. Im Einkommensteuerbescheid 1999 sind Einkünfte des Beschwerdeführers aus selbständiger Arbeit von minus S 25.547,-- und Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach Abzug von Werbungskosten in der Höhe von S 123.570,-- festgestellt. Daneben sind noch Einkünfte aus Kapitalvermögen von S 11.438,-- und sonstige Einkünfte von S 8.485,-- festgehalten; insgesamt beliefen sich die Einkünfte auf S 117.946,--. Nach Abzug von Sonderausgaben in der Höhe von S 819,-- ergab sich ein Einkommen von S 117.127,-- . Den im Einkommensteuerbescheid wiedergegebenen Lohnzetteln und Meldungen zufolge war der Beschwerdeführer im Jahre 1999 vom 5. Jänner bis zum 27. Juni beim Österreichischen Bundestheaterverband und vom 12. Juli bis zum 26. August beim Salzburger Festspielfonds unselbständig erwerbstätig.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen (Ersatz-)Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers hinsichtlich der Einstellung des Arbeitslosengeldes in den Monaten September bis November 1999 Folge gegeben, die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers in diesem Zeitraum als gegeben angenommen und unter der Voraussetzung der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen die Nachzahlung des Arbeitslosengeldes ausgesprochen. Für Dezember 1999 verneinte die belangte Behörde das Vorliegen von Arbeitslosigkeit.

Begründend legte die belangte Behörde Folgendes dar:

"Mit den eingangs angeführten Bescheiden des Arbeitsmarktservice Versicherungsdienste wurde Ihr Arbeitslosengeldbezug ab 1.9.1999, 1.10.1999, ab 1.11.1999 und ab 1.12.1999 eingestellt. Begründet wurden diese Entscheidungen damit, dass Sie in den jeweiligen Monaten ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielten, welches über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze von S 3.899,-- lag.

Ihrer dagegen eingebrachten Berufung wurde keine Folge gegeben, da die Berufungsbehörde zu dem Ergebnis kam, dass in den Monaten September bis Dezember 1999 Ihr Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze gelegen ist und daher Arbeitslosigkeit nicht vorlag. Aufgrund Ihrer dagegen beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Beschwerde wurde der Berufungsbescheid vom 5.10.2000 aufgehoben.

Im Berufungsverfahren wurde Ihre Angelegenheit daher einer neuerlichen Überprüfung unterzogen. Im Jahr 1999 hatten Sie Einkünfte aus Beschäftigungen bei der Volksoper, Staatsoper und den Salzburger Festspielen. Weitere Einnahmen hatten Sie aus einer Beschäftigung bei der Volkshochschule Landstrasse.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 18.3.2003 ausgesprochen, dass es unbestritten sei, dass Sie im Jahr 1999 als Sänger mit Schauspielverpflichtung unselbständig erwerbstätig gewesen wären. Davon erfasst sind Ihre Beschäftigungen bei der Volksoper und Staatsoper und den Salzburger Festspielen (Bundestheaterverband). Das aus dieser Tätigkeit erzielte Einkommen hat in den Monaten September bis November 1999 die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten. Es waren im September 1999 S 3.396,--, im Oktober 1999 S 1.132,--, im November 1999 hatten Sie keine Einnahmen vom Bundestheaterverband. Im Dezember wurde mit Einnahmen in Höhe von S 7.500 die Geringfügigkeitsgrenze überschritten und lag daher Arbeitslosigkeit nicht vor.

Da der Einkommensteuerbescheid des Jahres 1999 nun der Berufungsbehörde vorliegt und darin die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit mit einem Minusbetrag von S 25.547,-

- ausgewiesen ist, ist der Berufungsausschuss zu dem Ergebnis gekommen, dass Arbeitslosigkeit gem. § 12 AlVG in den Monaten September bis November vorgelegen ist."

Gegen die in diesem Bescheid ausgesprochene Versagung des Arbeitslosengeldes für Dezember 1999 richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 36a AlVG in der im Jahre 1999 geltenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998, lautete:

"§ 36a (1) Bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e), des Anspruches auf Familienzuschlag (§ 20 Abs. 2 und 5), und für die Anrechnung auf die Notstandshilfe ist nach den folgenden Absätzen vorzugehen.

(2) Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. Einkommensteile, die mit dem festen Satz des § 67 des Einkommensteuergesetzes 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. Die Winterfeiertagsvergütung gemäß § 13j Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz, BGBl. Nr. 414/1972, in der jeweils geltenden Fassung, bleibt außer Betracht.

(3) Dem Einkommen nach § 2 Abs. 2 EStG 1988 sind die folgenden Beträge hinzuzurechnen:

1. Steuerfreie Bezüge gemäß § 3 Abs. 1 Z. 3 lit. b bis e, Z. 4 lit. a, lit. c zur Hälfte und lit. e, Z. 5 lit. a bis d, Z. 8 bis 12, Z. 15 lit. a, Z. 15 lit. b, Z. 22 bis 24 und § 112 Z. 1 EStG 1988;

2. die Beträge nach den §§ 10, 10a, 12, 18, Abs. 1 Z. 4 sowie Abs. 6 und 7, 24 Abs. 4, 27 Abs. 3, 31 Abs. 3, 36, 41 Abs. 3 sowie 112 Z. 5, Z. 7 und Z. 8 EStG 1988, soweit sie bei der Ermittlung des Einkommens abgezogen wurden;

3. Sonderunterstützungen nach dem Sonderunterstützungsgesetz, BGBl. Nr. 642/1973, und die besondere Schulbeihilfe nach dem Schülerbeihilfengesetz 1983, BGBl. Nr. 455.

(4) Bei der Ermittlung des Einkommens aus einem land(forst)wirtschaftlichen Betrieb gelten 4 vH des Einheitswertes als monatliches Einkommen. Werden bei Einkünften aus einer anderen selbständigen Erwerbstätigkeit Gewinne nicht nach Führung ordnungsgemäßer Bücher oder Aufzeichnungen, sondern nach Durchschnittssätzen (§ 17 EStG 1988) ermittelt, sind diese Einkünfte vom 10 vH zu erhöhen.

(5) Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;

2. bei Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit durch die Vorlage einer aktuellen Lohnbestätigung;

3. bei Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft durch Vorlage des zuletzt ergangenen Einheitswertbescheides;

4. bei steuerfreien Bezügen durch eine Bestätigung der bezugsliquidierenden Stelle.

(6) Über Sonderausgaben, allfällige steuerfreie Bezüge und Beträge gemäß Abs. 3 Z. 2 ist eine Erklärung abzugeben.

(7) Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln."

Mit der am 24. Juni 1999 ausgegebenen Novelle zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, BGBl. I Nr. 87/1999 wurde in § 36a Abs. 3 Z. 1 nach dem Ausdruck "24" der Ausdruck "sowie § 29 Z. 1 zweiter Satz" eingefügt.

§ 36b AlVG in der im Jahre 1999 geltenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 148/1998, lautete:

"§ 36b. (1) Der Umsatz wird auf Grund des Umsatzsteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, festgestellt. Bis zum Vorliegen dieses Bescheides ist der Umsatz auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen.

(2) Als monatlicher Umsatz gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahresumsatzes, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit der anteilsmäßige Umsatz in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Umsatzsteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist der Umsatz in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Umsatzes mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Umsätzen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Umsatzerklärung vorliegt, zu ermitteln."

Strittig ist im Beschwerdefall die Frage, ob das Einkommen des Beschwerdeführers im Dezember 1999 eine die Arbeitslosigkeit ausschließende Höhe erreicht hat.

Auf Grund des nunmehr vorliegenden Einkommensteuerbescheides, an den die belangte Behörde hinsichtlich der Feststellung der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gebunden war (vgl. etwa das Erkenntnis vom 25. Mai 2005, Zl. 2004/08/0105), ist sie zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 1999 keine die Arbeitslosigkeit ausschließenden Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit erzielt hat (- 25.422,--).

Die belangte Behörde ging aber davon aus, dass im Dezember 1999 "Einnahmen in Höhe von S 7.500,--" aus unselbständiger Tätigkeit vorgelegen seien, wodurch die Geringfügigkeitsgrenze überschritten worden sei, was wiederum Arbeitslosigkeit ausschließe. Welche Beweisergebnisse dieser Feststellung zu Grunde liegen, legte die belangte Behörde nicht dar.

Der Beschwerdeführer hält dieser Feststellung in der Beschwerde entgegen, dass nach dem Inhalt des Einkommensteuerbescheides der Beschwerdeführer im Dezember 1999 keine unselbständige Tätigkeit ausgeübt habe und es unerfindlich sei, wie die belangte Behörde zur Annahme gekommen sei, der Beschwerdeführer habe im Dezember 1999 S 7.500,-- verdient. Er verweist allerdings in diesem Zusammenhang auf eine - im angefochtenen Bescheid nicht erwähnte - "Lohnarteneinzelauswertung" für den Zeitraum vom 1. September bis zum 31. Dezember 1999.

Tatsächlich findet sich im Verwaltungsakt eine Arbeitsbescheinigung der Wiener Staatsoper GmbH vom 15. Dezember 1999, nach der der Beschwerdeführer unter anderem im Dezember 1999 an zwölf datumsmäßig bezeichneten Tagen beschäftigt gewesen sein und dafür ein Bruttoentgelt von S 7.500,-- erhalten haben soll. Die Beschäftigung soll "tageweise" erfolgt sein. Nach einem ebenfalls im Akt befindlichen Versicherungsdatenauszug war der Beschwerdeführer im Dezember 1999 auf Arbeitssuche.

Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang zurecht, dass sich die belangte Behörde mit dem Widerspruch zwischen dem Versicherungsdatenauszug bzw. den im Einkommensteuerbescheid angeführten Beschäftigungszeiträumen, wonach der Beschwerdeführer im Dezember 1999 nicht beschäftigt gewesen sein soll, und dem Inhalt der eben genannten Arbeitsbescheinigung, wonach er tageweise gearbeitet haben soll, nicht auseinandergesetzt hat.

Der Beschwerdeführer war zwar, wie er nicht zu bestreiten scheint, im Dezember 1999 an bestimmten Tagen in der Wiener Staatsoper beschäftigt. Die belangte Behörde setzt sich in diesem Zusammenhang jedoch nicht mit der Frage auseinander, ob es sich um eine selbständige oder um eine unselbständige (lohnsteuerpflichtige) Erwerbstätigkeit gehandelt hat, worauf freilich die aktenkundigen Versicherungsdaten nicht hindeuten.

Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage wäre aber erforderlich gewesen, weil es für den Fall einer selbständigen Erwerbstätigkeit aus rechtlichen Gründen nicht darauf ankommt, ob und welche Einkünfte der Beschwerdeführer für diese Tätigkeit im Dezember erhalten hat, wenn einerseits aufgrund des Einkommensteuerbescheides bindend feststeht, dass der Beschwerdeführer in diesem Kalenderjahr aus selbständiger Erwerbstätigkeit einen Verlust erzielt hat und die in § 35a AlVG angeordnete Hinzurechnung bestimmter Abzüge gemäß § 35a Abs. 3 AlVG zu keinem anderen Ergebnis führt.

Es ist aber auch rechtlich irrelevant, ob der Beschwerdeführer im Dezember 1999 Honorarumsätze zu verzeichnen hatte, deren Summe (für sich allein genommen) die Geringfügigkeitsgrenze überstiegen hat, weil nach § 36b Abs. 2 AlVG als monatlicher Umsatz bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des Jahresumsatzes gilt, bei vorübergehender Erwerbstätigkeit hingegen ein der Anzahl der Monate entsprechender Bruchteil. Die Umsätze sind also unabhängig davon, in welchem Monat sie konkret getätigt werden, nach Vorliegen des Umsatzsteuerbescheides auf den gesamten Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit gleichmäßig zu verteilen. Die belangte Behörde geht - wie die Stattgebung der Berufung für die Monate September bis November 1999 zeigt - offenbar nicht davon aus, dass diese Berechnung zu einem Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze führt. Dann könnte aber ein Umsatz von S 7.500,--, mag er auch im Monat Dezember angefallen sein, zu keinem anderen Ergebnis für den Monat Dezember führen.

Legte die belangte Behörde ihrer Feststellung über die Einnahmen des Beschwerdeführers eine unselbständige Beschäftigung zu Grunde, wäre sie auch gehalten gewesen, die sich aus dem Urkundeninhalt ergebende Frage nach einer allenfalls tageweisen Beschäftigung des Beschwerdeführers zu beantworten (vgl. die Erkenntnisse vom 19. Juni 1990, Zl. 88/08/0200, und vom 25. September 1990, Zl. 89/08/0119). Dies wäre nämlich im Hinblick darauf, dass bei Vorliegen von nur tageweise die Geringfügigkeitsgrenze überschreitendem Einkommen lediglich an diesen Tagen die Arbeitslosigkeit auf Grund der Beschäftigung des Beschwerdeführers ausgeschlossen gewesen wäre (vgl. das Erkenntnis vom 20. Februar 2002, Zl. 97/08/0446), erforderlich gewesen.

Da die belangte Behörde auf dem Boden einer unzutreffenden Rechtsauffassung wesentliche Ermittlungen unterlassen hat, ist der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet und war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 20. September 2006