TE OGH 1998/4/23 2Ob209/97t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Siegfried L*****, wider die beklagte Partei Dr.Brigitte L*****, vertreten durch Dr.Kurt Bielau und Dr.Helga Gaster, Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterhaltsherabsetzung, infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 7.Mai 1997, GZ 2 R 155/97x-11, womit der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 17.März 1997, GZ 33 C 22/97b-6, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit der am 19.2.1997 beim Erstgericht eingelangte Klage begehrt der Kläger, den von ihm an seine geschiedene Frau aufgrund eines Vergleiches vom 30.5.1994 zu leistenden monatlichen Unterhaltsbetrag von S 22.000,-- in der Zeit vom 3.10.1996 bis 31.1.1997 auf einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 10.000,-- und ab 1.2.1997 auf einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 8.500,-- herabzusetzen.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wendete Streitanhängigkeit ein, weil der Kläger in einem bereits vorher (am 4.8.1995) anhängig gemachten Verfahren ebenfalls die Herabsetzung des von ihm zu leistenden Unterhaltes ab dem 1.1.1995 auf S 8.500,-- begehrt hatte.

Das Erstgericht hat mit Beschluß vom 17.3.1997 die Klage hinsichtlich der für den Zeitraum vom 3.10.1996 bis 31.1.1997 begehrten Herabsetzung des monatlichen Unterhaltsbetrages auf S 10.500,-- wegen Streitanhängigkeit zurückgewiesen. Es führte dazu aus, daß das Herabsetzungsbegehren des Klägers im Vorprozeß mit Urteil des BG für ZRS Graz vom 9.10.1996 zur Gänze abgewiesen und seiner dagegen erhobenen Berufung nicht Folge gegeben worden sei. Derzeit befinde sich der Akt mit außerordentlicher Revision des Klägers beim Obersten Gerichtshof. In diesem Rechtsmittel begehre er die Herabsetzung des von ihm zu leistenden Unterhaltes bis einschließlich 31.1.1997 auf S 10.500,-- monatlich. Da hinsichtlich des Zeitraumes vom 3.10.1996 bis 31.1.1997 eine rechtskräftige Entscheidung über das vom Kläger gestellte Unterhaltsherabsetzungsbegehren, das jeweils mit einer Änderung der Verhältnisse seit dem maßgeblichen Vergleichsabschluß begründet worden sei, nicht vorliege, sei die Einrede der Streitanhängigkeit begründet.

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Rekursgericht den gegen die teilweise Klagszurückweisung erhobenen Rekurs des Klägers zurückgewiesen und ausgesprochen, daß der ordentliche Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Rekursgericht den gegen die teilweise Klagszurückweisung erhobenen Rekurs des Klägers zurückgewiesen und ausgesprochen, daß der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei.

Es erörtert rechtlich, daß über die Einrede der Streitanhängigkeit mittels Beschluß zu entscheiden sei; werde aber über eine derartige Einrede in Verbindung mit der Hauptsache verhandelt, sei eine die Einrede abweisende Entscheidung nicht besonders auszufertigen, sondern in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufzunehmen. Sofern der Ausspruch über die Zulässigkeit des Rechtsweges in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufgenommen werden, könne derselbe nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels angefochten werden. Ein eine Prozeßeinrede verwerfender Beschluß sei daher nicht gesondert anfechtbar, auch wenn er entgegen der Bestimmung des § 261 Abs 1 oder 2 ZPO besonders ausgefertigt oder zugestellt worden sei. Da in der gegenständlichen Rechtssache bereits in der Hauptsache verhandelt worden sei und eine Einschränkung der Verhandlung auf die Einrede der Streitanhängigkeit nicht erfolgt sei, sei ein abgesondertes Rechtsmittel gegen den angefochtenen Beschluß nicht zulässig. Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt worden sei.Es erörtert rechtlich, daß über die Einrede der Streitanhängigkeit mittels Beschluß zu entscheiden sei; werde aber über eine derartige Einrede in Verbindung mit der Hauptsache verhandelt, sei eine die Einrede abweisende Entscheidung nicht besonders auszufertigen, sondern in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufzunehmen. Sofern der Ausspruch über die Zulässigkeit des Rechtsweges in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufgenommen werden, könne derselbe nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels angefochten werden. Ein eine Prozeßeinrede verwerfender Beschluß sei daher nicht gesondert anfechtbar, auch wenn er entgegen der Bestimmung des Paragraph 261, Absatz eins, oder 2 ZPO besonders ausgefertigt oder zugestellt worden sei. Da in der gegenständlichen Rechtssache bereits in der Hauptsache verhandelt worden sei und eine Einschränkung der Verhandlung auf die Einrede der Streitanhängigkeit nicht erfolgt sei, sei ein abgesondertes Rechtsmittel gegen den angefochtenen Beschluß nicht zulässig. Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt worden sei.

Der dagegen vom Kläger erhobene "außerordentliche" Revisionsrekurs ist unzulässig.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO in der hier noch maßgebenden Fassung vor der WGN 1997 (vgl Art XXXII Z 14 WGN 1997) ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert S 50.000,-- nicht übersteigt. Diese Bestimmung gilt auch, wenn ein Rekurs - wie hier - ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde (JBl 1994, 264 mwN).Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO in der hier noch maßgebenden Fassung vor der WGN 1997 vergleiche Art römisch XXXII Ziffer 14, WGN 1997) ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert S 50.000,-- nicht übersteigt. Diese Bestimmung gilt auch, wenn ein Rekurs - wie hier - ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde (JBl 1994, 264 mwN).

Gegenstand der Entscheidung des Rekursgerichtes war das Begehren des Klägers auf Herabsetzung des Unterhaltes in der Zeit vom 3.10.1996 bis 31.1.1997 von S 22.000,-- auf S 10.500,--. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes beträgt daher höchstens S 46.000,-- (S 22.000,-- - S 10.500,-- = S 11.500,-- x 4 = S 46.000,--) und übersteigt somit S 50.000,- nicht.

Hier liegt allerdings eine familienrechtliche Streitigkeit im Sinn des § 49 Abs 2 Z 2 JN und damit des § 502 Abs 3 ZPO idF vor der WGN 1997 vor. Der Oberste Gerichtshof hat es aber schon mehrfach abgelehnt, diese unmittelbar nur für die Revision geltenden Bestimmung, wonach es bei familienrechtlichen und bestimmten Bestandstreitigkeiten für die Zulässigkeit der Revision auf den Wert des Entscheidungsgegenstandes nicht ankommt, analog auf das Rekursverfahren anzuwenden (EvBl 1991/133 mwN; RIS Justiz RS0005912, vor allem 3 Ob 9/94 und 1 Ob 2031/96z; abw nur EF 64.180) Dabei wurde auch ausgesprochen, daß der in § 528 ZPO unterlassene Hinweis auf die im § 502 Abs 3 ZPO normierten Ausnahmen von dem Grundsatz des § 502 Abs 2 ZPO, wonach die Revision jedenfalls unzulässig ist, wenn der Entscheidungsgegenstand S 50.000,-- an Geld oder Geldeswert nicht übersteigt, entgegen der Ansicht Faschings (ZPR2 Rz 2004 und Rz 2016) und Stohanzls (MGA ZPO14 Anm 5 zu § 528 ZPO) keine unbeabsichtigte Regelungslücke darstellt (EvBl 1991/113; 3 Ob 9/94). Der erkennende Senat sieht sich nicht veranlaßt, von dieser Rechtsprechung abzugehen, wenngleich nunmehr in § 528 Abs 2 Z 1 ZPO idF WGN 1997 eine entsprechende Ausnahme vorgesehen ist und dies in den Erläuterungen mit der Schließung einer ungewollten Regelungslücke begründet wird (898 BlgNR XX.GP 48). Die Meinung des Verfassers eines späteren Gesetzes kann nämlich auf die Richtigkeit einer davon abweichenden Rechtsprechung zu einem früheren Gesetz keinen Einfluß haben.Hier liegt allerdings eine familienrechtliche Streitigkeit im Sinn des Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 2, JN und damit des Paragraph 502, Absatz 3, ZPO in der Fassung vor der WGN 1997 vor. Der Oberste Gerichtshof hat es aber schon mehrfach abgelehnt, diese unmittelbar nur für die Revision geltenden Bestimmung, wonach es bei familienrechtlichen und bestimmten Bestandstreitigkeiten für die Zulässigkeit der Revision auf den Wert des Entscheidungsgegenstandes nicht ankommt, analog auf das Rekursverfahren anzuwenden (EvBl 1991/133 mwN; RIS Justiz RS0005912, vor allem 3 Ob 9/94 und 1 Ob 2031/96z; abw nur EF 64.180) Dabei wurde auch ausgesprochen, daß der in Paragraph 528, ZPO unterlassene Hinweis auf die im Paragraph 502, Absatz 3, ZPO normierten Ausnahmen von dem Grundsatz des Paragraph 502, Absatz 2, ZPO, wonach die Revision jedenfalls unzulässig ist, wenn der Entscheidungsgegenstand S 50.000,-- an Geld oder Geldeswert nicht übersteigt, entgegen der Ansicht Faschings (ZPR2 Rz 2004 und Rz 2016) und Stohanzls (MGA ZPO14 Anmerkung 5 zu Paragraph 528, ZPO) keine unbeabsichtigte Regelungslücke darstellt (EvBl 1991/113; 3 Ob 9/94). Der erkennende Senat sieht sich nicht veranlaßt, von dieser Rechtsprechung abzugehen, wenngleich nunmehr in Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO in der Fassung WGN 1997 eine entsprechende Ausnahme vorgesehen ist und dies in den Erläuterungen mit der Schließung einer ungewollten Regelungslücke begründet wird (898 BlgNR römisch XX.GP 48). Die Meinung des Verfassers eines späteren Gesetzes kann nämlich auf die Richtigkeit einer davon abweichenden Rechtsprechung zu einem früheren Gesetz keinen Einfluß haben.

Der absolut unzulässige Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.