TE OGH 1998/4/29 9ObA86/98g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer und Dr.Spenling sowie durch die fachkundigen Laienrichter SR Dr.Raimund Kabelka und Mag.Thomas Kallab als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***** Versand Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Alois Bixner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Werner G*****, Kaufmann, *****, vertreten durch Dr.Wolfgang Zankl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 1,911.827 sA (im Revisionsverfahren S 1,863.827,- sA), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9.Dezember 1997, GZ 12 Ra 169/97b-51, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Vorauszuschicken ist, daß der Beklagte entgegen seiner Ansicht keine ordentliche Revision erheben kann, da sich die Revisionszulässigkeit seit 1.1.1995 im vorliegenden Fall nicht mehr nach § 46 Abs 1 Z 2 ASGG (alt) richtet, sondern ausschließlich nach dem novellierten § 46 Abs 1 ASGG (BGBl 1994/624). Im übrigen ist eine allfällige "Unzuständigkeit" des Landesgerichtes Salzburg "als Arbeits- und Sozialgericht" durch die Einlassung in die Sache durch den qualifiziert vertretenen Beklagten ohne die Gerichtsbesetzung zu bemängeln, gemäß § 37 ASGG iVm § 260 Abs 4 ZPO geheilt.Vorauszuschicken ist, daß der Beklagte entgegen seiner Ansicht keine ordentliche Revision erheben kann, da sich die Revisionszulässigkeit seit 1.1.1995 im vorliegenden Fall nicht mehr nach Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 2, ASGG (alt) richtet, sondern ausschließlich nach dem novellierten Paragraph 46, Absatz eins, ASGG (BGBl 1994/624). Im übrigen ist eine allfällige "Unzuständigkeit" des Landesgerichtes Salzburg "als Arbeits- und Sozialgericht" durch die Einlassung in die Sache durch den qualifiziert vertretenen Beklagten ohne die Gerichtsbesetzung zu bemängeln, gemäß Paragraph 37, ASGG in Verbindung mit Paragraph 260, Absatz 4, ZPO geheilt.

Mag auch § 35 Abs 2 GmbHG zwingend die Einholung eines Gesellschafterbeschlusses zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Geschäftsführer vorsehen, so ist das Vorliegen dieser Sachlegitimation nicht von Amts wegen zu prüfen, noch bedarf es bei sonstiger Unschlüssigkeit der Klage eines solchen Klagevorbringens. Eine Prüfung erfolgt nur auf entsprechende Einwendung des Beklagten, die dann die Behauptungs- und Beweislast der klagenden GesellschaftMag auch Paragraph 35, Absatz 2, GmbHG zwingend die Einholung eines Gesellschafterbeschlusses zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Geschäftsführer vorsehen, so ist das Vorliegen dieser Sachlegitimation nicht von Amts wegen zu prüfen, noch bedarf es bei sonstiger Unschlüssigkeit der Klage eines solchen Klagevorbringens. Eine Prüfung erfolgt nur auf entsprechende Einwendung des Beklagten, die dann die Behauptungs- und Beweislast der klagenden Gesellschaft

über das Vorliegen eines solchen Beschlusses auslöst (RdW 1990, 285 =

ecolex 1990, 357 = SZ 63/16; WBl 1996, 410). Mangels Bestreitung der Sachlegitimation durch den Beklagten vor den Tatsacheninstanzen verstößt das erstmalige Aufwerfen dieser Frage in der Revision gegen das Neuerungsverbot, so daß damit keine Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG geltend gemacht wird.ecolex 1990, 357 = SZ 63/16; WBl 1996, 410). Mangels Bestreitung der Sachlegitimation durch den Beklagten vor den Tatsacheninstanzen verstößt das erstmalige Aufwerfen dieser Frage in der Revision gegen das Neuerungsverbot, so daß damit keine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG geltend gemacht wird.

Das Erstgericht hat entgegen der aktenwidrigen Behauptung der Revision zur Frage der Verjährung der unberechtigt durch den Beklagten sich selbst zuerkannten Geschäftsführerbezugsdifferenz ausdrücklich Stellung genommen (AS 367) und zum Ausdruck gebracht, daß bei Kenntnis des unberechtigten Bezuges durch die Klägerin im Jahr 1994 eine Verjährung nach § 25 Abs 6 GmbHG nicht eingetreten sei. Diese Rechtsansicht hat der Beklagte in der Berufung nicht bemängelt. Die in der Beweisrüge gegen die Feststellung des Zeitpunktes der Kenntnisnahme vom unberechtigten Bezug geltend gemachten Bedenken hat das Berufungsgericht nicht geteilt. Es bestand daher für dieses kein Anlaß, den in der Rechtsrüge unangefochten gelassenen Verjährungseinwand zu prüfen. Dieser kann daher auch nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sein (RZ 1995/93).Das Erstgericht hat entgegen der aktenwidrigen Behauptung der Revision zur Frage der Verjährung der unberechtigt durch den Beklagten sich selbst zuerkannten Geschäftsführerbezugsdifferenz ausdrücklich Stellung genommen (AS 367) und zum Ausdruck gebracht, daß bei Kenntnis des unberechtigten Bezuges durch die Klägerin im Jahr 1994 eine Verjährung nach Paragraph 25, Absatz 6, GmbHG nicht eingetreten sei. Diese Rechtsansicht hat der Beklagte in der Berufung nicht bemängelt. Die in der Beweisrüge gegen die Feststellung des Zeitpunktes der Kenntnisnahme vom unberechtigten Bezug geltend gemachten Bedenken hat das Berufungsgericht nicht geteilt. Es bestand daher für dieses kein Anlaß, den in der Rechtsrüge unangefochten gelassenen Verjährungseinwand zu prüfen. Dieser kann daher auch nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sein (RZ 1995/93).

Das Berufungsgericht hat die Rechtsmeinung des Erstgerichtes, daß die einseitige Erhöhung des mit dem zweiten jeweils selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer vereinbarten Geschäftsführergehaltes durch den Beklagten ein In-sich-Geschäft sei, auf das sich der Beklagte mangels Zustimmung nicht stützen könne, gebilligt. Es folgte damit der Rechtsprechung, daß § 25 Abs 4 GmbHG dem Geschäftsführer Geschäfte mit der Gesellschaft einschließlich des Selbstkontrahierens grundsätzlich verbietet (RdW 1986, 39; ecolex 1992, 636). Nicht einmal die Genehmigung der Bilanz ist ohne weiteres als konkludente Genehmigung des zunächst unwirksamen In-sich-Geschäftes anzusehen (RdW 1986, 39). Die inhaltsleere Behauptung in der Revision, daß kein In-sich-Geschäft vorliege, ohne Nachweis einer vereinbarten einseitigen Änderungsmöglichkeit des vereinbarten Geschäftsführergehaltes vermag daher ebenfalls keine unrichtige Lösung der Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG aufzuzeigen.Das Berufungsgericht hat die Rechtsmeinung des Erstgerichtes, daß die einseitige Erhöhung des mit dem zweiten jeweils selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer vereinbarten Geschäftsführergehaltes durch den Beklagten ein In-sich-Geschäft sei, auf das sich der Beklagte mangels Zustimmung nicht stützen könne, gebilligt. Es folgte damit der Rechtsprechung, daß Paragraph 25, Absatz 4, GmbHG dem Geschäftsführer Geschäfte mit der Gesellschaft einschließlich des Selbstkontrahierens grundsätzlich verbietet (RdW 1986, 39; ecolex 1992, 636). Nicht einmal die Genehmigung der Bilanz ist ohne weiteres als konkludente Genehmigung des zunächst unwirksamen In-sich-Geschäftes anzusehen (RdW 1986, 39). Die inhaltsleere Behauptung in der Revision, daß kein In-sich-Geschäft vorliege, ohne Nachweis einer vereinbarten einseitigen Änderungsmöglichkeit des vereinbarten Geschäftsführergehaltes vermag daher ebenfalls keine unrichtige Lösung der Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG aufzuzeigen.