TE OGH 1998/4/30 8ObS111/98a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter MR Dr.Lothar Matzenauer und Richard Thöndel als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Maria R*****, Pensionistin, ***** vertreten durch Dr.Birgit Roessler-Thaler, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Bundessozialamt Wien, Niederösterreich und Burgenland, 1040 Wien, Schwindgasse 5, und des auf Seite der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten Dr.Peter Z*****, Rechtsanwalt, ***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der C*****gesellschaft mbH, wegen Insolvenzausfallgeld (S 910.753,56 sA) infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17.Dezember 1997, GZ 9 Rs 262/97h-59, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Das IESG ist - soweit hier von Interesse - gemäß seinem § 1 Abs 1 nur auf (ehemalige) Arbeitnehmer und gemäß seinem hier anwendbaren § 2 Z 2 idF vor der Novelle BGBl I Nr. 107/1997 (§ 17a Abs 10 idF der zitierten Novelle) auf arbeitnehmerähnliche Personen (§ 51 Abs 3 Z 2 ASGG) anzuwenden. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen übte die Klägerin aber in der von ihr als Arbeitgeber bezeichneten GmbH, die in ihrem Interesse gegründet und fortgeführt wurde, sämtliche Unternehmerfunktionen aus. Die Vorinstanzen erachteten als nicht feststellbar, daß die Tätigkeit der Klägerin den Anordnungen oder der Kontrolle des Geschäftsführers unterworfen war, daß sie in eine vorgegebene Arbeitsorganisation eingebunden war oder daß ihr Arbeitszeit und Arbeitsort vorgegeben waren. Sie hat von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit auch kein Entgelt erhalten. Auf dieser Grundlage haben die Vorinstanzen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses (zu den dafür erforderlichen Voraussetzungen: WBl 1995, 36 mwN) zu Recht verneint. Auch als arbeitnehmerähnlich (zum Begriff: Kuderna, ASGG, Anm 10 zu § 51) kann die organisatorisch unabhängige und ohne Zahlung eines Entgeltes durchgeführte Tätigkeit der die wesentlichen Unternehmerfunktionen ausübenden Klägerin nicht qualifiziert werden.Das IESG ist - soweit hier von Interesse - gemäß seinem Paragraph eins, Absatz eins, nur auf (ehemalige) Arbeitnehmer und gemäß seinem hier anwendbaren Paragraph 2, Ziffer 2, in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 107 aus 1997, (Paragraph 17 a, Absatz 10, in der Fassung der zitierten Novelle) auf arbeitnehmerähnliche Personen (Paragraph 51, Absatz 3, Ziffer 2, ASGG) anzuwenden. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen übte die Klägerin aber in der von ihr als Arbeitgeber bezeichneten GmbH, die in ihrem Interesse gegründet und fortgeführt wurde, sämtliche Unternehmerfunktionen aus. Die Vorinstanzen erachteten als nicht feststellbar, daß die Tätigkeit der Klägerin den Anordnungen oder der Kontrolle des Geschäftsführers unterworfen war, daß sie in eine vorgegebene Arbeitsorganisation eingebunden war oder daß ihr Arbeitszeit und Arbeitsort vorgegeben waren. Sie hat von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit auch kein Entgelt erhalten. Auf dieser Grundlage haben die Vorinstanzen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses (zu den dafür erforderlichen Voraussetzungen: WBl 1995, 36 mwN) zu Recht verneint. Auch als arbeitnehmerähnlich (zum Begriff: Kuderna, ASGG, Anmerkung 10 zu Paragraph 51,) kann die organisatorisch unabhängige und ohne Zahlung eines Entgeltes durchgeführte Tätigkeit der die wesentlichen Unternehmerfunktionen ausübenden Klägerin nicht qualifiziert werden.

Der geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Beim Verfasser der Berufung - Rechtsanwalt Dr.Rössler - handelt es sich um den der Klägerin im Rahmen der Verfahrenshilfe mit Bescheid der zuständigen Rechtsanwaltskammer bestellten Rechtsvertreter. Daß der Klägerin nicht der von ihr angestrebte Vertreter - die Rechtsanwältin Dr.Roessler-Thaler - beigegeben wurde, hat sie sich im übrigen selbst zuzuschreiben, weil in ihrem Verfahrenshilfeantrag nur von der "Kanzlei Dr.Rössler" die Rede ist. Vorbehalte der Klägerin gegen das Verhalten des ihr beigegebenen Vertreters begründen keinen Mangel des Berufungsverfahrens.