TE OGH 1998/5/5 4Ob123/98m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** GesmbH, ***** , vertreten durch Schöpf & Maurer, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. B***** GesmbH, 2. Wolfgang L*****, beide vertreten durch Prof.Dr.Alfred Haslinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 10.März 1998, GZ 1 R 46/98k-8, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Parteien wird gemäß §§ 402 Abs 4 und 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Parteien wird gemäß Paragraphen 402, Absatz 4 und 78 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528, a in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Abgesehen davon, daß bei der Fassung des Unterlassungsgebotes immer auf die Umstände des einzelnen Falles abzustellen ist (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II und 108 - Sport-Sonnen- brille; MR 1991, 238 - Paßfoto), steht das von der Rechtsmittelwerberin als zu weit gefaßte beanstandete Unterlassungsgebot zu lit c des Begehrens durchaus in Einklang mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach Gegenstand des Spruches immer nur die konkrete Verletzungshandlung sein kann und auch bei einer allgemeinen Fassung des Unterlassungsgebotes der Kern der Verletzungshandlung selbst erfaßt sein muß (ÖBl 1992, 273 - MERCEDES-Teyrowsky). Das vorliegende Unterlassungsbegehren kann nur so verstanden werden, daß der Beklagten die Ankündigung von Ausverkäufen, die einer behördlichen Bewilligung im Sinn des § 33 a UWG bedürfen, verboten werde. Es obliegt dem Exekutionsgericht, im Falle eines behaupteten Zuwiderhandelns der Beklagten gegen dieses Unterlassungsgebot zu überprüfen, ob die Voraussetzungen des § 33 a UWG erfüllt sind.Abgesehen davon, daß bei der Fassung des Unterlassungsgebotes immer auf die Umstände des einzelnen Falles abzustellen ist (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln römisch II und 108 - Sport-Sonnen- brille; MR 1991, 238 - Paßfoto), steht das von der Rechtsmittelwerberin als zu weit gefaßte beanstandete Unterlassungsgebot zu Litera c, des Begehrens durchaus in Einklang mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach Gegenstand des Spruches immer nur die konkrete Verletzungshandlung sein kann und auch bei einer allgemeinen Fassung des Unterlassungsgebotes der Kern der Verletzungshandlung selbst erfaßt sein muß (ÖBl 1992, 273 - MERCEDES-Teyrowsky). Das vorliegende Unterlassungsbegehren kann nur so verstanden werden, daß der Beklagten die Ankündigung von Ausverkäufen, die einer behördlichen Bewilligung im Sinn des Paragraph 33, a UWG bedürfen, verboten werde. Es obliegt dem Exekutionsgericht, im Falle eines behaupteten Zuwiderhandelns der Beklagten gegen dieses Unterlassungsgebot zu überprüfen, ob die Voraussetzungen des Paragraph 33, a UWG erfüllt sind.

Die vom Revisionsrekurs angesprochene Judikaturdifferenz besteht nicht. Aus § 33 a Abs 1 letzter Satz UWG ergibt sich, daß Worte wie "Ausverkauf", "wir räumen unser Lager" oder Worte ähnlichen Sinns jedenfalls als Ankündigung eines Ausverkaufes gelten. Die Entscheidung ÖBl 1993, 179 bezog sich jedoch auf Abschnittsverkäufe.Die vom Revisionsrekurs angesprochene Judikaturdifferenz besteht nicht. Aus Paragraph 33, a Absatz eins, letzter Satz UWG ergibt sich, daß Worte wie "Ausverkauf", "wir räumen unser Lager" oder Worte ähnlichen Sinns jedenfalls als Ankündigung eines Ausverkaufes gelten. Die Entscheidung ÖBl 1993, 179 bezog sich jedoch auf Abschnittsverkäufe.

Der Einwand der Beklagten, das zu lit a erlassene Unterlassungsgebot untersage auch sonst zulässige Preisvergleiche mit Konkursware, übersieht, daß nicht der Vergleich mit Konkursware verboten wird, sondern die Verwendung der Worte "Konkursware" oder ähnlicher Formulierungen als Hinweis auf und Bezeichnung des eigenen Warenangebots, sofern nicht tatsächlich Konkursware angeboten wird.Der Einwand der Beklagten, das zu Litera a, erlassene Unterlassungsgebot untersage auch sonst zulässige Preisvergleiche mit Konkursware, übersieht, daß nicht der Vergleich mit Konkursware verboten wird, sondern die Verwendung der Worte "Konkursware" oder ähnlicher Formulierungen als Hinweis auf und Bezeichnung des eigenen Warenangebots, sofern nicht tatsächlich Konkursware angeboten wird.

Die Auffassung des Rekursgerichtes, wonach es sich bei der Gestaltung der Werbeaussage, insbesondere bei der Frage, ob ein Begriff hervorgehoben wird, um eine Tatfrage handelt, während die Beurteilung des dadurch entstehenden Gesamteindrucks und ob dieser angesichts der festgestellten Heraushebung einzelner Teile der Aussage zur Irreführung geeignet ist, eine Rechtsfrage bildet, ist nicht zu beanstanden. Eine Fehlbeurteilung des Rekursgerichtes ist hier nicht zu erkennen.

Auch wenn man bei der Beurteilung der Irreführungseignung der beanstandeten Aufkündigung auf den mündigen und verständigen Verbraucher abstellt (MR 1996, 118 - Steirischer Medienjumbo [Korn]), also von einem umsichtigen, kritischen und verständigen Verbraucher ausgeht, der aufgrund ausreichender Information in der Lage sein muß, seine Entscheidungen auf dem Markt frei zu treffen (Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht19 392 f Rz 647 Einl UWG mwN aus der Rechtspechung des EuGH und der Literatur) wäre für die Beklagten nichts zu gewinnen. Auch ein solcher Verbraucher kann durch die gegenständliche Werbeankündigung, die in ihrer Überschrift den Begriff "Konkursware" blickfangartig hervorhebt und unmittelbar daneben den Vermerk aufweist: "Laut § 30 und § 33 UWG ist das Ankündigen von Konkurswaren nur bedingt erlaubt!", sowie durch den Hinweis auf nur während weniger Stunden an zwei Tagen erfolgenden Abverkaufes und den weiteren Hinweis "solange der Vorrat reicht" den unrichtigen Eindruck gewinnen, es handle sich um besonders günstige Konkursware.Auch wenn man bei der Beurteilung der Irreführungseignung der beanstandeten Aufkündigung auf den mündigen und verständigen Verbraucher abstellt (MR 1996, 118 - Steirischer Medienjumbo [Korn]), also von einem umsichtigen, kritischen und verständigen Verbraucher ausgeht, der aufgrund ausreichender Information in der Lage sein muß, seine Entscheidungen auf dem Markt frei zu treffen (Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht19 392 f Rz 647 Einl UWG mwN aus der Rechtspechung des EuGH und der Literatur) wäre für die Beklagten nichts zu gewinnen. Auch ein solcher Verbraucher kann durch die gegenständliche Werbeankündigung, die in ihrer Überschrift den Begriff "Konkursware" blickfangartig hervorhebt und unmittelbar daneben den Vermerk aufweist: "Laut Paragraph 30 und Paragraph 33, UWG ist das Ankündigen von Konkurswaren nur bedingt erlaubt!", sowie durch den Hinweis auf nur während weniger Stunden an zwei Tagen erfolgenden Abverkaufes und den weiteren Hinweis "solange der Vorrat reicht" den unrichtigen Eindruck gewinnen, es handle sich um besonders günstige Konkursware.