TE OGH 1998/5/6 3Ob321/97w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmut T*****, wider die beklagte Partei Elfriede T*****, vertreten durch Dr.Erwin Bajc und Dr.Peter Zach, Rechtsanwälte in Bruck an der Mur, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes vom 8.Juli 1997, GZ 2 R 287/97y-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur vom 24.März 1997, GZ 5 C 12/96h-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmut T*****, wider die beklagte Partei Elfriede T*****, vertreten durch Dr.Erwin Bajc und Dr.Peter Zach, Rechtsanwälte in Bruck an der Mur, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (Paragraph 35, EO), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes vom 8.Juli 1997, GZ 2 R 287/97y-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur vom 24.März 1997, GZ 5 C 12/96h-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Gericht erster Instanz zurückgestellt.

Begründung:

Der Klagevertreter Mag.Heimo Schaffer hat per 23.10.1997 auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft verzichtet (§ 34 Abs 1 lit d RAO). Das Verfahren ist daher gemäß § 160 Abs 1 ZPO unterbrochen. Dies ist von Amts wegen zu berücksichtigen, weshalb die Akten an das Erstgericht zurückzustellen sind.Der Klagevertreter Mag.Heimo Schaffer hat per 23.10.1997 auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft verzichtet (Paragraph 34, Absatz eins, Litera d, RAO). Das Verfahren ist daher gemäß Paragraph 160, Absatz eins, ZPO unterbrochen. Dies ist von Amts wegen zu berücksichtigen, weshalb die Akten an das Erstgericht zurückzustellen sind.

Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, daß die Revision bereits vor dem Eintritt der Unterbrechung eingebracht wurde. Die von Fasching (Kommentar II 784) vertretene Meinung, aufgrund der Vorschrift des § 163 Abs 3 ZPO hindere der Tod des Anwaltes nicht eine Entscheidung über ein Rechtsmittel, die ohne mündliche Verhandlung zu fällen sei, kann im vorliegenden Fall schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis führen, weil die Entscheidung über die Revision zwar ohne mündliche Verhandlung erfolgen kann, nicht aber ohne solche zu fällen ist (§ 509 Abs 2 ZPO). Dazu kommt, daß dadurch dem Kläger (= Revisionsgegner) die Möglichkeit genommen würde, eine Revisionsbeantwortung zu erstatten. Außerdem steht es einem Rechtsmittelwerber frei, sein Rechtsmittel zurückzuziehen. Ist sein Rechtsanwalt gestorben, hat er diese Möglichkeit nicht, solange er nicht seinen anderen Vertreter hat. Auch daraus folgt, daß über die Revision während der Unterbrechung nicht zu entscheiden ist (3 Ob 2132/96t, 6 Ob 622/81 ua).Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, daß die Revision bereits vor dem Eintritt der Unterbrechung eingebracht wurde. Die von Fasching (Kommentar römisch II 784) vertretene Meinung, aufgrund der Vorschrift des Paragraph 163, Absatz 3, ZPO hindere der Tod des Anwaltes nicht eine Entscheidung über ein Rechtsmittel, die ohne mündliche Verhandlung zu fällen sei, kann im vorliegenden Fall schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis führen, weil die Entscheidung über die Revision zwar ohne mündliche Verhandlung erfolgen kann, nicht aber ohne solche zu fällen ist (Paragraph 509, Absatz 2, ZPO). Dazu kommt, daß dadurch dem Kläger (= Revisionsgegner) die Möglichkeit genommen würde, eine Revisionsbeantwortung zu erstatten. Außerdem steht es einem Rechtsmittelwerber frei, sein Rechtsmittel zurückzuziehen. Ist sein Rechtsanwalt gestorben, hat er diese Möglichkeit nicht, solange er nicht seinen anderen Vertreter hat. Auch daraus folgt, daß über die Revision während der Unterbrechung nicht zu entscheiden ist (3 Ob 2132/96t, 6 Ob 622/81 ua).

Mit dem Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft (hier durch Verzichtleistung des Rechtsanwalts) tritt die Unterbrechung des Verfahrens auch dann ein, wenn ein mittlerweiliger Stellvertreter bestellt wird (2 Ob 12/97x, 2 Ob 504/80, 5 Ob 545/76 ua).

Das Erstgericht wird die Akten nach Aufnahme des Verfahrens dem Obersten Gerichtshof neuerlich zur Entscheidung vorzulegen haben.