TE OGH 1998/5/6 13Os55/98

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Mai 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Benner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hanoka M***** wegen des Verbrechens des teils gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, 148 zweiter Fall und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 21.Jänner 1998, GZ 4 Vr 336/97-24, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Wasserbauer, und der Verteidigerin Dr.Christine Fädler, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Mai 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Benner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hanoka M***** wegen des Verbrechens des teils gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz eins, Ziffer eins,, 148 zweiter Fall und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 21.Jänner 1998, GZ 4 römisch fünf r 336/97-24, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Wasserbauer, und der Verteidigerin Dr.Christine Fädler, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des (zu den Tatzeiten jugendlichen) Angeklagten wendet sich gegen die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung bei den ihn treffenden Schuldsprüchen wegen der Verbrechen des teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, 148 zweiter Fall und 15 StGB (A) und des gewerbs- mäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB (B) sowie gegen seine Verurteilung wegen des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGBDie auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des (zu den Tatzeiten jugendlichen) Angeklagten wendet sich gegen die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung bei den ihn treffenden Schuldsprüchen wegen der Verbrechen des teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz eins, Ziffer eins,, 148 zweiter Fall und 15 StGB (A) und des gewerbs- mäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB (B) sowie gegen seine Verurteilung wegen des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB

(C).

Ihm liegt zur Last (mit abgesondert Verfolgten, § 12 StGB) im März 1996 in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz (in insgesamt acht vollendeten Fakten und einem versuchten Fall) verschiedene Unternehmen bzw deren Angestellte durch Vorlage einer fremden Kreditkarte und Unterfertigung der Belege mit einem falschen Namen Waren und Dienstleistungen abgelistet (bzw dies versucht) zu haben (tatsächlich eingetretener Schaden über 10.000 S; A), in ebensolcher Absicht und mit demselben Vorsatz unter Benützung der Kreditkarte und des Pincodes in zwei Angriffen Bargeld von Bankomaten behoben (Schaden 3.800 S, B) und diese Kreditkarte, über die er nicht verfügen durfte, (durch fünfzehn Tage) mit dem Vorsatz unterdrückt zu haben, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werde (C).Ihm liegt zur Last (mit abgesondert Verfolgten, Paragraph 12, StGB) im März 1996 in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz (in insgesamt acht vollendeten Fakten und einem versuchten Fall) verschiedene Unternehmen bzw deren Angestellte durch Vorlage einer fremden Kreditkarte und Unterfertigung der Belege mit einem falschen Namen Waren und Dienstleistungen abgelistet (bzw dies versucht) zu haben (tatsächlich eingetretener Schaden über 10.000 S; A), in ebensolcher Absicht und mit demselben Vorsatz unter Benützung der Kreditkarte und des Pincodes in zwei Angriffen Bargeld von Bankomaten behoben (Schaden 3.800 S, B) und diese Kreditkarte, über die er nicht verfügen durfte, (durch fünfzehn Tage) mit dem Vorsatz unterdrückt zu haben, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werde (C).

Die Beschwerde verfehlt ihr Ziel.

Eine Subsumtionsrüge (Z 10) ist nur dann prozeßordnungsgemäß dargestellt, wenn sie an den die Grundlage des Schuldspruches bildenden tatsächlichen Feststellungen festhält. Ausführungen, die zu den Urteilsfeststellungen im Widerspruch stehen, können nach § 288 StPO keine Berücksichtigung finden. Die dazu aufgestellte Behauptung, daß die vom Urteil festgestellten Umstände nicht geeignet seien, die gewerbsmäßige Absicht des Beschwerdeführers zureichend zu begründen, worauf die rechtliche Ansicht gestützt wird, daß gewerbsmäßige Tatbegehung nicht vorliege, ist keine hinreichende Ausführung dieses Nichtigkeitsgrundes (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 10 E 9 ff).Eine Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist nur dann prozeßordnungsgemäß dargestellt, wenn sie an den die Grundlage des Schuldspruches bildenden tatsächlichen Feststellungen festhält. Ausführungen, die zu den Urteilsfeststellungen im Widerspruch stehen, können nach Paragraph 288, StPO keine Berücksichtigung finden. Die dazu aufgestellte Behauptung, daß die vom Urteil festgestellten Umstände nicht geeignet seien, die gewerbsmäßige Absicht des Beschwerdeführers zureichend zu begründen, worauf die rechtliche Ansicht gestützt wird, daß gewerbsmäßige Tatbegehung nicht vorliege, ist keine hinreichende Ausführung dieses Nichtigkeitsgrundes (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 10, E 9 ff).

Die dies trotzdem unternehmende Beschwerde läßt jedoch die wiederholt im Urteil zur Gewerbsmäßigkeit getroffenen Konstatierungen außer acht (US 2 f, 7 ff, 10) und verfehlt deswegen die gesetzmäßige Ausführung.

Soweit darin Aspekte einer Mängelrüge (Z 5) berührt sind (Taschengeld des Angeklagten, Zeitabstände der Kartenbenützung), werden formelle Begründungsmängel nicht nachgewiesen, weil aus den vom Tatgericht zur Begründung seiner diesbezüglichen Feststellungen herangezogenen Umstände (US 7, insb 8 f) jedenfalls ein den Denkgesetzen nicht widersprechender Schluß auf die vom Gesetz vorausgesetzte Täterabsicht gezogen werden kann.Soweit darin Aspekte einer Mängelrüge (Ziffer 5,) berührt sind (Taschengeld des Angeklagten, Zeitabstände der Kartenbenützung), werden formelle Begründungsmängel nicht nachgewiesen, weil aus den vom Tatgericht zur Begründung seiner diesbezüglichen Feststellungen herangezogenen Umstände (US 7, insb 8 f) jedenfalls ein den Denkgesetzen nicht widersprechender Schluß auf die vom Gesetz vorausgesetzte Täterabsicht gezogen werden kann.

Sowohl unter Z 10 als auch unter Z 9 lit a (s. dazu Foregger/Kodek MKK StPO7 Erl zu § 281 Abs 1 Z 9 a) behauptet die Beschwerde der Tatbestand der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB dürfe dem Angeklagten nicht gesondert angerechnet werden (scheinbare Idealkonkurrenz). Dies ist unzutreffend, denn damit wird nur der Bestand der Beweisfunktion von Urkunden gestützt, an denen ein rechtlich anerkanntes fremdes Beweisführungsinteresse besteht, mithin ein anderes Rechtsgut als durch § 146 StGB (Mayerhofer/Rieder StGB4 E 6 und 7; Foregger/Kodek StGB6 Anm III; Leukauf/Steininger Komm3 RN 10 c; alle zu § 229; anders jedoch bei selbständigen Wertträgern, SSt 53/6). Die Qualifikation des Betruges nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB aber ist vorliegend nicht durch die Benützung der beschriebenen Urkunde, sondern durch gefälschte (Urkunden) Belege beim Betrug begründet worden (SSt 54/38).Sowohl unter Ziffer 10, als auch unter Ziffer 9, Litera a, (s. dazu Foregger/Kodek MKK StPO7 Erl zu Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, a) behauptet die Beschwerde der Tatbestand der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB dürfe dem Angeklagten nicht gesondert angerechnet werden (scheinbare Idealkonkurrenz). Dies ist unzutreffend, denn damit wird nur der Bestand der Beweisfunktion von Urkunden gestützt, an denen ein rechtlich anerkanntes fremdes Beweisführungsinteresse besteht, mithin ein anderes Rechtsgut als durch Paragraph 146, StGB (Mayerhofer/Rieder StGB4 E 6 und 7; Foregger/Kodek StGB6 Anmerkung III; Leukauf/Steininger Komm3 RN 10 c; alle zu Paragraph 229 ;, anders jedoch bei selbständigen Wertträgern, SSt 53/6). Die Qualifikation des Betruges nach Paragraph 147, Absatz eins, Ziffer eins, StGB aber ist vorliegend nicht durch die Benützung der beschriebenen Urkunde, sondern durch gefälschte (Urkunden) Belege beim Betrug begründet worden (SSt 54/38).

Für die Annahme einer bloßen Begleittat fehlt es an der erforderlichen Typizität des Zusammentreffens der hier in Rede stehenden Delikte (Pallin in WK Vorbem zu § 28 Rz 17), ist die Unterdrückung einer Kreditkarte doch keine geradezu unvermeidbare Begleiterscheinung ihrer betrügerischen oder tückischen Verwertung.Für die Annahme einer bloßen Begleittat fehlt es an der erforderlichen Typizität des Zusammentreffens der hier in Rede stehenden Delikte (Pallin in WK Vorbem zu Paragraph 28, Rz 17), ist die Unterdrückung einer Kreditkarte doch keine geradezu unvermeidbare Begleiterscheinung ihrer betrügerischen oder tückischen Verwertung.

Soferne Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite releviert werden, genügt auch hier der Hinweis auf den Urteilssachverhalt (US 4, 7 ff), wonach ein zur Annahme des geforderten Gebrauchsverhinderungsvorsatzes ausreichendes Begleitwissen (Leukauf/Steininger aaO RN 5) des Angeklagten aus seinen verpönten Handlungen vorlag.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit insgesamt zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach §§ 28 Abs 1, 148 zweiter Strafsatz StGB, § 5 Z 4 JGG (unter Anrechnung der Vorhaft) zu einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Erschwerend waren dabei das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, mildernd hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel, das längere Wohlverhalten seit der Tat sowie eine psychische Belastung des Jugendlichen verursachende Lebensumstände (Miterleben des Todes des Vaters).Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach Paragraphen 28, Absatz eins,, 148 zweiter Strafsatz StGB, Paragraph 5, Ziffer 4, JGG (unter Anrechnung der Vorhaft) zu einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Erschwerend waren dabei das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, mildernd hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel, das längere Wohlverhalten seit der Tat sowie eine psychische Belastung des Jugendlichen verursachende Lebensumstände (Miterleben des Todes des Vaters).

Die dagegen erhobene Berufung strebt Strafherabsetzung und Verkürzung der Probezeit an. Auch sie ist nicht im Recht.

Sie reklamiert eine teilweise Schadensgutmachung und die Enthaltung von größerer Schadenszufügung als weitere Milderungsgründe.

Auch unter Berücksichtigung einer teilweisen Schadensgutmachung (sowie des Tatversuches zu A/II) ist im Hinblick auf die Tathäufung unter Bedachtnahme auf die den jugendlichen Täter treffende Strafdrohung weder eine Strafherabsetzung noch eine Verkürzung der Probezeit angezeigt, weshalb auch die Berufung scheitern mußte.