TE OGH 1998/5/11 16R211/97k

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Schläffer als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Krauss und Dr.Strauss in der Rechtssache der klagenden Partei M ***** Gesellschaft für B***** und O***** mbH, Wien *****, vertreten durch Hügel, Dallmann & Partner, Rechtsanwälte in Mödling, wider

die beklagte Partei G E M E I N N Ü T Z I G E B A U - U N D W Odie beklagte Partei G E M E römisch eins N N Ü T Z römisch eins G E B A U - U N D W O

H N U N G S G E N O S S E N S C H A F T " S ***** S ***** "

registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, Wien *****, wegen S 896.868,86 s.A., über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 13.8.1997, 25 Cg 201/97f-2, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben, der angefochtene Beschluß a

u f g e h o b e n und dem Erstgericht die Einleitung des

gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme von dem herangezogenen

Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht die Klage wegen

sachlicher Unzuständigkeit zurück.

Der dagegen fristgerecht erhobene Rekurs der Klägerin ist berechtigt.

Nach Ansicht des Erstgerichtes ist die beklagte Partei nach den Klagsangaben Kaufmann und das der Klage zugrundeliegende Geschäft für die beklagte Partei ein Handelsgeschäft. Zumindest sei nichts vorgebracht worden, was diese Vermutung widerlegen würde. Die Streitsache falle daher in die Zuständigkeit des Handelsgerichtes, weshalb die Klage zurückzuweisen sei.

Diese Rechtsansicht bekämpft die Rekurswerberin und führt aus, daß es sich bei der beklagten Partei um eine registrierte Genossenschaft mit beschränkte Haftung handle, die nicht Formkaufmann sei. Nach ständiger Judikatur des Oberlandesgerichtes Wien bestehe für Klagen gegen eine gemeinnützige Bau-, Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft keine Handelsgerichtsbarkeit.

Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu. Eine gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsgenossenschaft mbH mit den im WGG umschriebenen Aufgaben ist nicht Kaufmann kraft ihrer Rechtsform. Sie gilt als solcher vielmehr gemäß § 13 GenG nur dann, wenn sie ein Handelsgewerbe im Sinn der §§ 1 Abs 2, 2 HGB betreibt. Mangels Gewinnabsicht betreiben aber gemeinnützige Unternehmen kein Handelsgewerbe. Selbst wenn man einer solchen Genossenschaft aber Gewinnabsicht unterstellte, wäre die Annahme eines natürlichen Handelsgewerbes nach § 1 Abs 2 HGB für die Tätigkeit einer Bau- und Siedlungsgenossenschaft ebenso wie für die eines Bauunternehmens ausgeschlossen. Gemäß § 2 HGB gilt eine solche Genossenschaft nur dann als Kaufmann, wenn sie auch im Handelsregister eingetragen ist. Die Eintragung in das Genossenschaftsregister ersetzt die für die Kaufmannseigenschaft gemäß § 2 HGB erforderliche Eintragung in das Handelsregister nicht (12 R 110/82 des OLG Wien).Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu. Eine gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsgenossenschaft mbH mit den im WGG umschriebenen Aufgaben ist nicht Kaufmann kraft ihrer Rechtsform. Sie gilt als solcher vielmehr gemäß Paragraph 13, GenG nur dann, wenn sie ein Handelsgewerbe im Sinn der Paragraphen eins, Absatz 2,, 2 HGB betreibt. Mangels Gewinnabsicht betreiben aber gemeinnützige Unternehmen kein Handelsgewerbe. Selbst wenn man einer solchen Genossenschaft aber Gewinnabsicht unterstellte, wäre die Annahme eines natürlichen Handelsgewerbes nach Paragraph eins, Absatz 2, HGB für die Tätigkeit einer Bau- und Siedlungsgenossenschaft ebenso wie für die eines Bauunternehmens ausgeschlossen. Gemäß Paragraph 2, HGB gilt eine solche Genossenschaft nur dann als Kaufmann, wenn sie auch im Handelsregister eingetragen ist. Die Eintragung in das Genossenschaftsregister ersetzt die für die Kaufmannseigenschaft gemäß Paragraph 2, HGB erforderliche Eintragung in das Handelsregister nicht (12 R 110/82 des OLG Wien).

Die beklagte Partei ist auch nicht Kaufmann nach dem Genossenschaftsgesetz. Nach § 1 Abs 3 GenG gelten Genossenschaften als (Form-)Kaufleute, sofern für sie nach § 24 GenG (wegen ihrer Arbeitnehmerzahl) ein Aufsichtsrat bestellt werden muß. Eine analoge Anwendung auf Genossenschaften, die nach anderen Gesetzen als dem GenG aufsichtsratspflichtig sind, so nach dem § 12 WGG ist abzulehnen (ecolex 1991, 535f). Schon die eindeutige Formulierung "sofern ... nach § 24 GenG ein Aufsichtsrat bestellt werden muß" spricht dagegen. Selbst das WGG normiert keine genossenschaftsrechtliche Aufsichtsratspflicht sondern lediglich eine gemeinnützigkeitsrechtliche. Nicht für ihren Bestand, sondern nur um als gemeinnützige Bauvereinigung anerkannt werden zu können, muß die Wohnungsgenossenschaft auch einige genossenschaftsrechtliche Erfordernisse erfüllen, so auch jene des § 12 WGG. Aufgrund des GenG sind Formkaufleute daher nur jene Genossenschaften, die nach § 24 GenG einen Aufsichtsrat haben müssen, nicht dagegen solche mit einem nach anderen Gesetzen. Die in 16 R 92/93 vertretene Auffassung wird ausdrücklich nicht aufrecht erhalten.Die beklagte Partei ist auch nicht Kaufmann nach dem Genossenschaftsgesetz. Nach Paragraph eins, Absatz 3, GenG gelten Genossenschaften als (Form-)Kaufleute, sofern für sie nach Paragraph 24, GenG (wegen ihrer Arbeitnehmerzahl) ein Aufsichtsrat bestellt werden muß. Eine analoge Anwendung auf Genossenschaften, die nach anderen Gesetzen als dem GenG aufsichtsratspflichtig sind, so nach dem Paragraph 12, WGG ist abzulehnen (ecolex 1991, 535f). Schon die eindeutige Formulierung "sofern ... nach Paragraph 24, GenG ein Aufsichtsrat bestellt werden muß" spricht dagegen. Selbst das WGG normiert keine genossenschaftsrechtliche Aufsichtsratspflicht sondern lediglich eine gemeinnützigkeitsrechtliche. Nicht für ihren Bestand, sondern nur um als gemeinnützige Bauvereinigung anerkannt werden zu können, muß die Wohnungsgenossenschaft auch einige genossenschaftsrechtliche Erfordernisse erfüllen, so auch jene des Paragraph 12, WGG. Aufgrund des GenG sind Formkaufleute daher nur jene Genossenschaften, die nach Paragraph 24, GenG einen Aufsichtsrat haben müssen, nicht dagegen solche mit einem nach anderen Gesetzen. Die in 16 R 92/93 vertretene Auffassung wird ausdrücklich nicht aufrecht erhalten.

Nach dem Klagsvorbringen handelte es sich bei der beklagten Partei um eine gemeinnützige Bau- und Wohnungsgenossenschaft. Daß sie im Handelsregister eingetragen wäre, wird in der Klage nicht behauptet, der Sitz der beklagten Partei ist im Sprengel des Landesgerichtes für ZRS Wien gelegen, sodaß die Zuständigkeit des Erstgerichtes gegeben ist.

In Stattgebung des Rekurses der klagenden Partei war daher der angefochtene Beschluß aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.