TE OGH 1998/5/18 8ObA407/97d

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Norbert Bacher und Dr.Peter Krüger als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Konrad S*****, vertreten durch Dr.Peter Keul und Dr.Alexander Burkowski, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei V***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Georg Maxwald und Dr.Georg Bauer, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 15.589,47 sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9.September 1997, GZ 11 Ra 137/97i-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 4.Februar 1997, GZ 9 Cga 122/96b-9, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Begründung der angefochtenen Entscheidung ist zutreffend, weshalb es gemäß § 510 Abs 3 ZPO ausreicht, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen. Ergänzend ist anzumerken:Die Begründung der angefochtenen Entscheidung ist zutreffend, weshalb es gemäß Paragraph 510, Absatz 3, ZPO ausreicht, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen. Ergänzend ist anzumerken:

Die Bestimmung des § 3 Abs 3 EFZG geht vom sogenannten Ausfallprinzip aus. Demnach hat der Arbeitnehmer während seines Krankenstandes grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, das er verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (ZAS 1989/22; RdW 1990, 87; SZ 62/217; ZAS 1993/15; 8 ObA 361/97i). Sinn der Bestimmung des § 3 EFZG ist, sicherzustellen, daß der Arbeitnehmer durch eine Arbeitsverhinderung gemäß § 2 EFZG keinen wirtschaftlichen Nachteil erleidet (SZ 61/251). Der erkrankte Arbeitnehmer soll im Verhältnis zu den arbeitsleistenden Belegschaftsmitgliedern nicht verkürzt aber auch nicht privilegiert werden (Binder, Die Entgeltbemessungsgrundlage für Nichtarbeitszeiten, RdW 1983, 44). Der Generalkollektivvertrag über den Begriff des Entgelts gemäß § 3 EFZG sieht daher - wie bereits das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat - in seinem § 2 Abs 2 letzter Satz vor, daß regelmäßig geleistete Überstunden bei der Entgeltbemessung im bisherigen Ausmaß mitzuberücksichtigen seien, es sei denn, daß sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalls (zB wegen Saisonende oder Auslaufens eines Auftrages) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in SZ 50/44 ausgesprochen, daß ein "allgemeiner" Arbeitsausfall, der alle Dienstnehmer des Betriebes oder einen Teil davon ohne Rücksicht auf Krankheit oder Unglücksfall des einzelnen Arbeitnehmers betrifft, der Arbeitsverhinderung des einzelnen Dienstnehmers durch Krankheit oder Unglücksfall vorgeht. Wenngleich somit im allgemeinen als wahrscheinlich unterstellt werden kann, daß der Arbeitnehmer, der bisher regelmäßig Überstunden geleistet hat, dies auch in Zukunft getan hätte (vgl ArbSlg 10.355; ZAS 1993/15) gilt diese Annahme dann nicht mehr, wenn es im Zeitraum der Arbeitsverhinderung aufgrund wesentlicher Veränderungen zu einem allgemeinen Rückgang der betrieblichen Überstunden gekommen ist (Tomandl, Die Berücksichtigung von Überstunden im Rahmen der Entgeltfortzahlung, ZAS 1993, 169). Dagegen sprechen auch nicht die vom Revisionsrekurswerber zitierten Ausführungen von Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht6, 455 wonach die Bestimmung des § 3 Abs 3 EFZG lediglich als fiktives Ausfallsprinzip zu verstehen und eine nachträgliche Rückforderung etwa wegen Auftragsrückganges zu viel bezahlter Überstunden nicht möglich sei. Ein derartiger Fall ist hier nicht zu entscheiden, weil nach den Feststellungen der Vorinstanzen die Beklagte bei Berechnung der zustehenden Überstundenentlohnung von vornherein eine geringere Bemessungsgrundlage angewandt hat. Der Revisionsrekurswerber ist auch insoweit nicht im Recht, als er davon ausgeht, die Bestimmung des Artikel XVI Z 4 des Kollektivvertrages für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie verdränge als speziellere Norm die dargestellte Bestimmung des Generalkollektivvertrags. Die kollektivvertragliche Bestimmung legt vielmehr unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Generalkollektivvertrag fest, wann Überstunden als regelmäßig geleistet zu betrachten sind und wie das Durchschnittsentgelt zu berechnen ist. Die Einschränkung des letzten Satzes des § 2 Abs 2 des Generalkollektivvertrages wird durch diese Bestimmung in keiner Weise berührt.Die Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 3, EFZG geht vom sogenannten Ausfallprinzip aus. Demnach hat der Arbeitnehmer während seines Krankenstandes grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, das er verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (ZAS 1989/22; RdW 1990, 87; SZ 62/217; ZAS 1993/15; 8 ObA 361/97i). Sinn der Bestimmung des Paragraph 3, EFZG ist, sicherzustellen, daß der Arbeitnehmer durch eine Arbeitsverhinderung gemäß Paragraph 2, EFZG keinen wirtschaftlichen Nachteil erleidet (SZ 61/251). Der erkrankte Arbeitnehmer soll im Verhältnis zu den arbeitsleistenden Belegschaftsmitgliedern nicht verkürzt aber auch nicht privilegiert werden (Binder, Die Entgeltbemessungsgrundlage für Nichtarbeitszeiten, RdW 1983, 44). Der Generalkollektivvertrag über den Begriff des Entgelts gemäß Paragraph 3, EFZG sieht daher - wie bereits das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat - in seinem Paragraph 2, Absatz 2, letzter Satz vor, daß regelmäßig geleistete Überstunden bei der Entgeltbemessung im bisherigen Ausmaß mitzuberücksichtigen seien, es sei denn, daß sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalls (zB wegen Saisonende oder Auslaufens eines Auftrages) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in SZ 50/44 ausgesprochen, daß ein "allgemeiner" Arbeitsausfall, der alle Dienstnehmer des Betriebes oder einen Teil davon ohne Rücksicht auf Krankheit oder Unglücksfall des einzelnen Arbeitnehmers betrifft, der Arbeitsverhinderung des einzelnen Dienstnehmers durch Krankheit oder Unglücksfall vorgeht. Wenngleich somit im allgemeinen als wahrscheinlich unterstellt werden kann, daß der Arbeitnehmer, der bisher regelmäßig Überstunden geleistet hat, dies auch in Zukunft getan hätte vergleiche ArbSlg 10.355; ZAS 1993/15) gilt diese Annahme dann nicht mehr, wenn es im Zeitraum der Arbeitsverhinderung aufgrund wesentlicher Veränderungen zu einem allgemeinen Rückgang der betrieblichen Überstunden gekommen ist (Tomandl, Die Berücksichtigung von Überstunden im Rahmen der Entgeltfortzahlung, ZAS 1993, 169). Dagegen sprechen auch nicht die vom Revisionsrekurswerber zitierten Ausführungen von Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht6, 455 wonach die Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 3, EFZG lediglich als fiktives Ausfallsprinzip zu verstehen und eine nachträgliche Rückforderung etwa wegen Auftragsrückganges zu viel bezahlter Überstunden nicht möglich sei. Ein derartiger Fall ist hier nicht zu entscheiden, weil nach den Feststellungen der Vorinstanzen die Beklagte bei Berechnung der zustehenden Überstundenentlohnung von vornherein eine geringere Bemessungsgrundlage angewandt hat. Der Revisionsrekurswerber ist auch insoweit nicht im Recht, als er davon ausgeht, die Bestimmung des Artikel römisch XVI Ziffer 4, des Kollektivvertrages für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie verdränge als speziellere Norm die dargestellte Bestimmung des Generalkollektivvertrags. Die kollektivvertragliche Bestimmung legt vielmehr unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Generalkollektivvertrag fest, wann Überstunden als regelmäßig geleistet zu betrachten sind und wie das Durchschnittsentgelt zu berechnen ist. Die Einschränkung des letzten Satzes des Paragraph 2, Absatz 2, des Generalkollektivvertrages wird durch diese Bestimmung in keiner Weise berührt.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zur Frage des Umfanges der Berücksichtigung von Überstundenentgelt bei der Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle ist daher zutreffend. Die Rechtsausführungen zum Problemkreis der betrieblichen Übung werden vom Revisionsrekurswerber nicht in Zweifel gezogen. Erachtet das Berufungsgericht aber aufgrund zutreffender rechtlicher Beurteilung eine Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage für erforderlich, vermag dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegenzutreten.

Dem Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.