TE OGH 1998/5/18 8ObS3/98v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Peter Krüger und Norbert Bacher als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Claudia W*****, vertreten durch Dr.Helmut Grubmüller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Wien, Niederösterreich und Burgenland, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen S 13.275,81 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19.September 1997, GZ 9 Rs 201/97p-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 10.März 1997, GZ 20 Cgs 223/96x-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revision selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Über das Vermögen der Dienstgeberin der Klägerin wurde mit Beschluß vom 20.9.1995 das Konkursverfahren eröffnet. Die Klägerin war bei ihrer Dienstgeberin seit 1.1.1995 beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete am 21.10.1995 durch vorzeitigen Austritt der Klägerin gemäß § 26 AngG. Mit Beschluß des Konkursgerichtes vom 20.10.1995 wurde die Schließung des Unternehmens der Dienstgeberin der Klägerin bewilligt.Über das Vermögen der Dienstgeberin der Klägerin wurde mit Beschluß vom 20.9.1995 das Konkursverfahren eröffnet. Die Klägerin war bei ihrer Dienstgeberin seit 1.1.1995 beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete am 21.10.1995 durch vorzeitigen Austritt der Klägerin gemäß Paragraph 26, AngG. Mit Beschluß des Konkursgerichtes vom 20.10.1995 wurde die Schließung des Unternehmens der Dienstgeberin der Klägerin bewilligt.

Die Klägerin hat im Konkursverfahren Forderungen in der Höhe von insgesamt S 65.585,81 angemeldet, wobei sie unter anderem laufendes Entgelt ab 1.9.1995 begehrte. Am 17.10.1995 stellte die Klägerin einen Antrag auf Gewährung von Vorschuß auf das Insolvenz-Ausfallgeld. Die Mitteilung der Beklagten über Leistung einer Vorschußzahlung von S 12.834,-- wurde bei der Beklagten am 19.10.1995 abgefertigt. Die Zahlung erfolgte bis spätestens 25.10.1995, weil eine zu diesem Zeitpunkt einlangende Gehaltsexekution durch die Beklagte nicht mehr berücksichtigt werden konnte.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Bezahlung von Insolvenz-Ausfallgeld unter anderem aus dem Titel der Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 22.10.1995 bis 31.12.1995. Die Beklagte erkannte der Klägerin jedoch nur Kündigungsentschädigung einschließlich aliquoter Sonderzahlungen für den Zeitraum vom 22.10.1995 bis 2.12.1995 zu. Die Zahlung der darüber hinausgehenden Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 3.12.1995 bis 31.12.1995 im Gesamtbetrag von S 13.275,79 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 2.8.1996 ab.

Mit ihrer am 5.9.1996 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin den Zuspruch dieses Betrages mit dem Vorbringen, sie habe berechtigt ihren vorzeitigen Austritt gemäß § 26 AngG erklärt, weil ihr der Gehalt seit 1.9.1995 nicht bezahlt worden sei. Im Zeitpunkt ihres vorzeitigen Austrittes sei der Gerichtsbeschluß über die Schließung des Unternehmens dem Masseverwalter noch nicht zugestellt gewesen und habe somit keine Rechtswirkungen entfalten können. Der Masseverwalter habe daher im Zeitpunkt des vorzeitigen Austritts der Klägerin noch nicht die Möglichkeit gehabt, das Dienstverhältnis nach § 25 Abs 1 KO zu kündigen. Schon aus diesem Grund sei die Klägerin so zu stellen, als ob der Masseverwalter das Dienstverhältnis ohne Rücksichtnahme auf die begünstigte Kündigung nach § 25 KO aufgelöst hätte. Der Klägerin stehe die begehrte restliche Kündigungsentschädigung aber auch analog zu § 25 Abs 2 KO als Schadenersatz zu. Der Dienstnehmer, der berechtigt gemäß § 26 AngG vorzeitig austrete, müsse so behandelt werden, wie wenn ihn der Masseverwalter gekündigt hätte.Mit ihrer am 5.9.1996 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin den Zuspruch dieses Betrages mit dem Vorbringen, sie habe berechtigt ihren vorzeitigen Austritt gemäß Paragraph 26, AngG erklärt, weil ihr der Gehalt seit 1.9.1995 nicht bezahlt worden sei. Im Zeitpunkt ihres vorzeitigen Austrittes sei der Gerichtsbeschluß über die Schließung des Unternehmens dem Masseverwalter noch nicht zugestellt gewesen und habe somit keine Rechtswirkungen entfalten können. Der Masseverwalter habe daher im Zeitpunkt des vorzeitigen Austritts der Klägerin noch nicht die Möglichkeit gehabt, das Dienstverhältnis nach Paragraph 25, Absatz eins, KO zu kündigen. Schon aus diesem Grund sei die Klägerin so zu stellen, als ob der Masseverwalter das Dienstverhältnis ohne Rücksichtnahme auf die begünstigte Kündigung nach Paragraph 25, KO aufgelöst hätte. Der Klägerin stehe die begehrte restliche Kündigungsentschädigung aber auch analog zu Paragraph 25, Absatz 2, KO als Schadenersatz zu. Der Dienstnehmer, der berechtigt gemäß Paragraph 26, AngG vorzeitig austrete, müsse so behandelt werden, wie wenn ihn der Masseverwalter gekündigt hätte.

Die Beklagte wendete dagegen ein, daß die Klägerin zu einem Zeitpunkt ausgetreten sei, zu dem sie der Masseverwalter gemäß § 25 Abs 1 KO hätte kündigen können. Die Ansprüche der Klägerin seien daher so zu behandeln, als ob sie der Masseverwalter begünstigt gekündigt hätte. Weiters gelange § 3 Abs 3 IESG zur Anwendung. Da der Masseverwalter gemäß § 25 Abs 1 KO weder an vertraglich vereinbarte Kündigungsfristen noch an Kündigungstermine gebunden sei und zudem gemäß § 3 Abs 3 IESG Insolvenz-Ausfallgeld für Kündigungsentschädigung nur für die Zeit der gesetzlichen Kündigungsfrist gebühre, habe die Beklagte richtigerweise nur beendigungsabhängige Ansprüche bis 2.12.1995 ausbezahlt.Die Beklagte wendete dagegen ein, daß die Klägerin zu einem Zeitpunkt ausgetreten sei, zu dem sie der Masseverwalter gemäß Paragraph 25, Absatz eins, KO hätte kündigen können. Die Ansprüche der Klägerin seien daher so zu behandeln, als ob sie der Masseverwalter begünstigt gekündigt hätte. Weiters gelange Paragraph 3, Absatz 3, IESG zur Anwendung. Da der Masseverwalter gemäß Paragraph 25, Absatz eins, KO weder an vertraglich vereinbarte Kündigungsfristen noch an Kündigungstermine gebunden sei und zudem gemäß Paragraph 3, Absatz 3, IESG Insolvenz-Ausfallgeld für Kündigungsentschädigung nur für die Zeit der gesetzlichen Kündigungsfrist gebühre, habe die Beklagte richtigerweise nur beendigungsabhängige Ansprüche bis 2.12.1995 ausbezahlt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin sei so zu stellen, wie wenn sie vom Masseverwalter begünstigt gekündigt worden sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin komme es nicht auf den Zeitpunkt der Beschlußzustellung über die Bewilligung der Unternehmensschließung an den Masseverwalter an. Die Klägerin habe gemäß § 20 Abs 2 AngG mangels einer behaupteten günstigeren Vereinbarung eine Kündigungsfrist von sechs Wochen. Der mit Wirkung nach § 25 KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer, welcher seine Ansprüche aus § 29 AngG ableite, sei daher auf den dort genannten Zeitraum, nämlich jenen, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch ordnungsgemäße Kündigung hätte verstreichen müssen, beschränkt. Auch das Argument der Klägerin, sie sei zum vorzeitigen Austritt wegen Vorenthaltens des Entgelts berechtigt gewesen, weil der Masseverwalter das laufende Entgelt als Masseforderung nicht bezahlt habe, sei nicht geeignet, einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung bis 31.12.1995 zu begründen. Die Nichtbezahlung von Masseforderungen könne dem Masseverwalter nicht unmittelbar zugerechnet werden. Auch im Falle des Fortbetriebes müsse der Masseverwalter entsprechend den Bestimmungen der Konkursordnung agieren. Das Fehlen ausreichenden Massevermögens sei offensichtlich auch der Grund gewesen, daß der Masseverwalter die Schließung des Unternehmens beantragt habe.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin sei so zu stellen, wie wenn sie vom Masseverwalter begünstigt gekündigt worden sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin komme es nicht auf den Zeitpunkt der Beschlußzustellung über die Bewilligung der Unternehmensschließung an den Masseverwalter an. Die Klägerin habe gemäß Paragraph 20, Absatz 2, AngG mangels einer behaupteten günstigeren Vereinbarung eine Kündigungsfrist von sechs Wochen. Der mit Wirkung nach Paragraph 25, KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer, welcher seine Ansprüche aus Paragraph 29, AngG ableite, sei daher auf den dort genannten Zeitraum, nämlich jenen, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch ordnungsgemäße Kündigung hätte verstreichen müssen, beschränkt. Auch das Argument der Klägerin, sie sei zum vorzeitigen Austritt wegen Vorenthaltens des Entgelts berechtigt gewesen, weil der Masseverwalter das laufende Entgelt als Masseforderung nicht bezahlt habe, sei nicht geeignet, einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung bis 31.12.1995 zu begründen. Die Nichtbezahlung von Masseforderungen könne dem Masseverwalter nicht unmittelbar zugerechnet werden. Auch im Falle des Fortbetriebes müsse der Masseverwalter entsprechend den Bestimmungen der Konkursordnung agieren. Das Fehlen ausreichenden Massevermögens sei offensichtlich auch der Grund gewesen, daß der Masseverwalter die Schließung des Unternehmens beantragt habe.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Ein Schadenersatzanspruch des vorzeitig austretenden Arbeitnehmers bestehe gemäß § 25 Abs 2 KO nicht. Durch das IRÄG 1994 sei an der bisherigen ständigen Rechtsprechung, daß der Masseverwalter an die Fristen ebensowenig gebunden sei wie an längere vertraglich vereinbarte Kündigungsfristen und Kündigungstermine, keine Änderung eingetreten. Die Nichtzahlung der Masseforderungen durch den Masseverwalter könne den Standpunkt der Klägerin nicht stützen, weil der Masseverwalter an die Bestimmungen der KO gebunden und nicht berechtigt sei, Arbeitnehmerforderungen außerhalb der Abwicklung im Kridaverfahren sofort und vollständig auszubezahlen. Der Klägerin sei bereits am 20.10.1995 ein Vorschuß in Höhe des gesamten Septembergehalts mit Ausnahme der noch zu überprüfenden Überstunden gewährt worden. Von durch den Masseverwalter verursachten Lohnrückständen könne daher nicht gesprochen werden.Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Ein Schadenersatzanspruch des vorzeitig austretenden Arbeitnehmers bestehe gemäß Paragraph 25, Absatz 2, KO nicht. Durch das IRÄG 1994 sei an der bisherigen ständigen Rechtsprechung, daß der Masseverwalter an die Fristen ebensowenig gebunden sei wie an längere vertraglich vereinbarte Kündigungsfristen und Kündigungstermine, keine Änderung eingetreten. Die Nichtzahlung der Masseforderungen durch den Masseverwalter könne den Standpunkt der Klägerin nicht stützen, weil der Masseverwalter an die Bestimmungen der KO gebunden und nicht berechtigt sei, Arbeitnehmerforderungen außerhalb der Abwicklung im Kridaverfahren sofort und vollständig auszubezahlen. Der Klägerin sei bereits am 20.10.1995 ein Vorschuß in Höhe des gesamten Septembergehalts mit Ausnahme der noch zu überprüfenden Überstunden gewährt worden. Von durch den Masseverwalter verursachten Lohnrückständen könne daher nicht gesprochen werden.

Die dagegen erhobene außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil zur Frage, ob im Falle des vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers wegen Vorenthaltens des Entgelts zumindest innerhalb der Frist des § 25 Abs 1 KO die Kündigungsentschädigung ohne Rücksicht auf Kündigungstermine bzw vertragliche Kündigungsfristen zu berechnen wäre, abschließend Stellung zu nehmen ist. Sie ist jedoch nicht berechtigt.Die dagegen erhobene außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil zur Frage, ob im Falle des vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers wegen Vorenthaltens des Entgelts zumindest innerhalb der Frist des Paragraph 25, Absatz eins, KO die Kündigungsentschädigung ohne Rücksicht auf Kündigungstermine bzw vertragliche Kündigungsfristen zu berechnen wäre, abschließend Stellung zu nehmen ist. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat in ZIK 1997, 222 klargestellt, daß gemessen an den von den Vorinstanzen bereits dargestellten Zielen des IRÄG 1994 (vgl RV 1384 BlgNR 18.GP, 8), die Qualifikation beendigungsabhängiger Ansprüche als Konkursforderung nicht nur auf die begünstigte Lösung von Arbeitsverhältnissen nach § 25 KO zu beschränken, sondern auch auf den Austritt des Arbeitnehmers aus anderen Gründen anzuwenden sei, sofern nicht die Ausnahmstatbestände des § 46 Abs 1 Z 4 und Z 5 KO gegeben seien. Anderenfalls würde es infolge des Erfordernisses eines Gerichtsbeschlusses auf Bewilligung der Schließung des Unternehmens für die begünstigte Kündigung innerhalb der ersten zwei Monate nach Konkurseröffnung unter Umständen zu einem Wettlauf zwischen dem Gericht und dem austrittswilligen Arbeitnehmer kommen, von dessen Ausgang es abhängig wäre, ob § 25 KO Anwendung finde. Dies würde darauf hinauslaufen, daß die ihr Austrittsrecht rascher wahrnehmenden Arbeiter gegenüber jenen, die durch einen Verbleib beim Unternehmen größere Betriebstreue beweisen, in sachlich nicht gerechtfertigter Weise bevorzugt würden. Dieser Grundsatz läßt sich zwanglos auch auf den hier zu entscheidenden Fall übertragen. Der - aus welchem Grunde immer - das Arbeitsverhältnis auflösende Arbeitnehmer soll unter dem Gesichtspunkt des § 25 KO nicht dadurch besser gestellt werden, daß er seinen Austritt möglichst frühzeitig erklärt und so einem meist schon vorhersehbaren Beschluß auf Unternehmensschließung zuvorkommt. Dadurch würde nämlich das Hauptziel des IRÄG 1994, die Unternehmensfortführung zu erleichtern und dem Massevewalter eine angemessene Überlegungsfrist einzuräumen, unterlaufen.Der Oberste Gerichtshof hat in ZIK 1997, 222 klargestellt, daß gemessen an den von den Vorinstanzen bereits dargestellten Zielen des IRÄG 1994 vergleiche RV 1384 BlgNR 18.GP, 8), die Qualifikation beendigungsabhängiger Ansprüche als Konkursforderung nicht nur auf die begünstigte Lösung von Arbeitsverhältnissen nach Paragraph 25, KO zu beschränken, sondern auch auf den Austritt des Arbeitnehmers aus anderen Gründen anzuwenden sei, sofern nicht die Ausnahmstatbestände des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 4 und Ziffer 5, KO gegeben seien. Anderenfalls würde es infolge des Erfordernisses eines Gerichtsbeschlusses auf Bewilligung der Schließung des Unternehmens für die begünstigte Kündigung innerhalb der ersten zwei Monate nach Konkurseröffnung unter Umständen zu einem Wettlauf zwischen dem Gericht und dem austrittswilligen Arbeitnehmer kommen, von dessen Ausgang es abhängig wäre, ob Paragraph 25, KO Anwendung finde. Dies würde darauf hinauslaufen, daß die ihr Austrittsrecht rascher wahrnehmenden Arbeiter gegenüber jenen, die durch einen Verbleib beim Unternehmen größere Betriebstreue beweisen, in sachlich nicht gerechtfertigter Weise bevorzugt würden. Dieser Grundsatz läßt sich zwanglos auch auf den hier zu entscheidenden Fall übertragen. Der - aus welchem Grunde immer - das Arbeitsverhältnis auflösende Arbeitnehmer soll unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 25, KO nicht dadurch besser gestellt werden, daß er seinen Austritt möglichst frühzeitig erklärt und so einem meist schon vorhersehbaren Beschluß auf Unternehmensschließung zuvorkommt. Dadurch würde nämlich das Hauptziel des IRÄG 1994, die Unternehmensfortführung zu erleichtern und dem Massevewalter eine angemessene Überlegungsfrist einzuräumen, unterlaufen.

Durch das IRÄG 1995 ist an der bisher ständigen Rechtsprechung (SZ 46/73; SZ 53/34; SZ 57/145; SZ 62/83; ArbSlg 10.944), daß der Masseverwalter an längere vertraglich vereinbarte Kündigungsfristen und Kündigungstermine nicht gebunden ist, keine Änderung eingetreten (SZ 69/106; SZ 69/163; 8 Ob 2092/96x). Der nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer, der seine Ansprüche aus § 29 AngG (§ 1162b ABGB) ableitet, ist daher auf den dort genannten Zeitraum, nämlich jenen, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch "ordnungsgemäße Kündigung" hätte verstreichen müssen, beschränkt. Der über diese Zeitspanne hinausgehende Differenzanspruch unter Berücksichtigung vertraglicher längerer Kündigungsfristen oder von Kündigungsterminen kann vom Arbeitnehmer auch nicht aus dem Titel des Schadenersatzes begehrt werden. Weder der im § 29 Abs 1 erster Satz AngG enthaltene Verweis "unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes" könnte das Verlangen nach höherer "Kündigungsentschädigung" begründen (RdW 1993, 115) noch vermag die durch das IRÄG 1994 neu gefaßte Bestimmung des § 25 Abs 2 KO - ebenso wie ihre Vorgängerbestimmungen - für den austretenden Arbeitnehmer einen über den Zeitraum der privilegierten nicht an Kündigungstermine gebundenen Aufkündigung durch den Masseverwalter hinausgehenden Anspruch zu rechtfertigen (SZ 69/106; SZ 69/196).Durch das IRÄG 1995 ist an der bisher ständigen Rechtsprechung (SZ 46/73; SZ 53/34; SZ 57/145; SZ 62/83; ArbSlg 10.944), daß der Masseverwalter an längere vertraglich vereinbarte Kündigungsfristen und Kündigungstermine nicht gebunden ist, keine Änderung eingetreten (SZ 69/106; SZ 69/163; 8 Ob 2092/96x). Der nach Paragraph 25, Absatz eins, KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer, der seine Ansprüche aus Paragraph 29, AngG (Paragraph 1162 b, ABGB) ableitet, ist daher auf den dort genannten Zeitraum, nämlich jenen, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch "ordnungsgemäße Kündigung" hätte verstreichen müssen, beschränkt. Der über diese Zeitspanne hinausgehende Differenzanspruch unter Berücksichtigung vertraglicher längerer Kündigungsfristen oder von Kündigungsterminen kann vom Arbeitnehmer auch nicht aus dem Titel des Schadenersatzes begehrt werden. Weder der im Paragraph 29, Absatz eins, erster Satz AngG enthaltene Verweis "unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes" könnte das Verlangen nach höherer "Kündigungsentschädigung" begründen (RdW 1993, 115) noch vermag die durch das IRÄG 1994 neu gefaßte Bestimmung des Paragraph 25, Absatz 2, KO - ebenso wie ihre Vorgängerbestimmungen - für den austretenden Arbeitnehmer einen über den Zeitraum der privilegierten nicht an Kündigungstermine gebundenen Aufkündigung durch den Masseverwalter hinausgehenden Anspruch zu rechtfertigen (SZ 69/106; SZ 69/196).

In seiner Entscheidung SZ 69/106 verwies der erkennende Senat ausdrücklich darauf, daß das IRÄG 1994 dem Arbeiter nicht das Recht des vorzeitigen Austritts wegen Vorenthaltens des Entgelts nehme. Er ließ aber ausdrücklich die Frage offen, ob in diesem Falle zumindest innerhalb der Frist des § 25 Abs 1 Z 2 KO die Kündigungsentschädigung ohne Rücksicht auf Kündigungstermine bzw vertragliche Kündigungsfristen zu berechnen wäre, weil dort das Vorenthalten eines vor Konkurseröffnung fälligen Entgeltanspruches zu entscheiden und daher der Arbeitnehmer auf seinen allgemeinen Konkursteilnahmeanspruch zu verweisen war. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann das Unterlassen der Zahlung des laufenden Entgeltes durch den Masseverwalter nach Konkurseröffnung nicht ohneweiteres mit dieser Begründung als unschädlich erachtet werden, weil in einem derartigen Falle gemäß § 46 Abs 1 Z 3 KO nunmehr seit dem IRÄG 1994 Masseforderungen vorliegen, die grundsätzlich vom Masseverwalter vorrangig (§ 47 Abs 1 KO) zu befriedigen sind.In seiner Entscheidung SZ 69/106 verwies der erkennende Senat ausdrücklich darauf, daß das IRÄG 1994 dem Arbeiter nicht das Recht des vorzeitigen Austritts wegen Vorenthaltens des Entgelts nehme. Er ließ aber ausdrücklich die Frage offen, ob in diesem Falle zumindest innerhalb der Frist des Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 2, KO die Kündigungsentschädigung ohne Rücksicht auf Kündigungstermine bzw vertragliche Kündigungsfristen zu berechnen wäre, weil dort das Vorenthalten eines vor Konkurseröffnung fälligen Entgeltanspruches zu entscheiden und daher der Arbeitnehmer auf seinen allgemeinen Konkursteilnahmeanspruch zu verweisen war. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann das Unterlassen der Zahlung des laufenden Entgeltes durch den Masseverwalter nach Konkurseröffnung nicht ohneweiteres mit dieser Begründung als unschädlich erachtet werden, weil in einem derartigen Falle gemäß Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 3, KO nunmehr seit dem IRÄG 1994 Masseforderungen vorliegen, die grundsätzlich vom Masseverwalter vorrangig (Paragraph 47, Absatz eins, KO) zu befriedigen sind.

Von einem Vorenthalten im Sinne des § 26 Abs 2 AngG kann allerdings auch bei Bestehen von Masseforderungen dann nicht gesprochen werden, wenn ein Fall des § 47 Abs 2 KO vorliegt, somit Masseforderungen nicht vollständig befriedigt werden können und die Arbeitnehmerforderungen gemäß § 46 Abs 1 Z 3 KO nach dem IESG gesichert sind. Ob diese Voraussetzungen im hier zu entscheidenden Fall gegeben sind, kann nicht beurteilt werden, weil Feststellungen über das Zureichen der Masse fehlen.Von einem Vorenthalten im Sinne des Paragraph 26, Absatz 2, AngG kann allerdings auch bei Bestehen von Masseforderungen dann nicht gesprochen werden, wenn ein Fall des Paragraph 47, Absatz 2, KO vorliegt, somit Masseforderungen nicht vollständig befriedigt werden können und die Arbeitnehmerforderungen gemäß Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 3, KO nach dem IESG gesichert sind. Ob diese Voraussetzungen im hier zu entscheidenden Fall gegeben sind, kann nicht beurteilt werden, weil Feststellungen über das Zureichen der Masse fehlen.

Der erkennende Senat hat jüngst in seiner Entscheidung 8 ObS 294/97m ausgesprochen, daß die Beschränkung des § 3 Abs 3 IESG idF vor der Novelle BGBl 107/1997 (§ 17a Abs 10 IESG) auch im Fall des vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers wegen Vorenthaltens des Entgelts gilt. Auch in diesem Fall sei es folgerichtig, daß dem vorzeitig austretenden Arbeitnehmer keine höhere Entgeltsicherung nur deshalb gebühre, weil er vertraglich längere Kündigungsfristen und spätere Kündigungstermine vereinbart habe. Dies erhelle schon daraus, daß die Kündigungsentschädigung gemäß § 1162b ABGB und § 29 Abs 1 AngG im Ausmaß jenes Entgelts zusteht, das dem Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordnungsgemäße Arbeitgeberkündigung gebührt hätte. Damit werde der berechtigt ausgetretene oder zu Unrecht entlassene Arbeitnehmer bezüglich des Entgelts einem vom Arbeitgeber ordnungsgemäß gekündigten Arbeitnehmer gleichgestellt. Es liege daher nahe, die Kündigungsentschädigung bezüglich ihrer Sicherung nicht anders zu behandeln als das bei ordnungsgemäßer Arbeitgeberkündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterlaufende Entgelt, zumal es sachlich nicht gerechtfertigt wäre, dem vorzeitig austretenden Arbeitnehmer weitergehenden Entgeltschutz zuzubilligen als dem nach ordnungsgemäßer Arbeitgeberkündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterarbeitenden Arbeitnehmer. Die dargestellte Wechselwirkung zwischen dem privilegierten Kündigungsrecht des Masseverwalters und den Bestimmungen des § 1162b ABGB und § 29 Abs 1 AngG übersieht offenbar Frauenberger "Insolvenz und Arbeitsverhältnis, Neuerungen durch das IRÄG 1994" in ecolex 1994, 334, hier: 336, wenn er zwar darauf verweist, daß im Falle des Austritts nach § 26 AngG die bisherige Praxis die Kündigungsentschädigung unter Bezug auf § 25 KO berechnet habe und somit, angewendet auf die aktuelle Rechtslage bei einem Austritt nach § 26 AngG, die Berechnung der Kündigungsentschädigung ohne Rücksicht auf Kündigungstermine bzw vertragliche Kündigungsfristen vorzunehmen wäre, aber in Anbetracht des Umstandes, daß der Arbeitgeber einen Austrittsgrund gesetzt habe, es konsequenter erscheine, eine Berechnung der Kündigungsentschädigung nach einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers (inclusive Berücksichtigung der Kündigungstermine) vorzunehmen. Dieser nicht weiter begründeten Ansicht kann sich der erkennende Senat nicht anschließen. Gegen diese Betrachtungsweise spricht auch nicht die im § 3 Abs 3 IESG aF enthaltene Wendung "Unter Bedachtnahme auf die Kündigungstermine", weil damit nur auf die ausdrücklich genannte Kündigung vor Konkurseröffnung sowie den Schadenersatzanspruch nach privilegierter Kündigung durch den Masseverwalter Bezug genommen wird (SZ 67/85; SZ 69/196).Der erkennende Senat hat jüngst in seiner Entscheidung 8 ObS 294/97m ausgesprochen, daß die Beschränkung des Paragraph 3, Absatz 3, IESG in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt 107 aus 1997, (Paragraph 17 a, Absatz 10, IESG) auch im Fall des vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers wegen Vorenthaltens des Entgelts gilt. Auch in diesem Fall sei es folgerichtig, daß dem vorzeitig austretenden Arbeitnehmer keine höhere Entgeltsicherung nur deshalb gebühre, weil er vertraglich längere Kündigungsfristen und spätere Kündigungstermine vereinbart habe. Dies erhelle schon daraus, daß die Kündigungsentschädigung gemäß Paragraph 1162 b, ABGB und Paragraph 29, Absatz eins, AngG im Ausmaß jenes Entgelts zusteht, das dem Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordnungsgemäße Arbeitgeberkündigung gebührt hätte. Damit werde der berechtigt ausgetretene oder zu Unrecht entlassene Arbeitnehmer bezüglich des Entgelts einem vom Arbeitgeber ordnungsgemäß gekündigten Arbeitnehmer gleichgestellt. Es liege daher nahe, die Kündigungsentschädigung bezüglich ihrer Sicherung nicht anders zu behandeln als das bei ordnungsgemäßer Arbeitgeberkündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterlaufende Entgelt, zumal es sachlich nicht gerechtfertigt wäre, dem vorzeitig austretenden Arbeitnehmer weitergehenden Entgeltschutz zuzubilligen als dem nach ordnungsgemäßer Arbeitgeberkündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterarbeitenden Arbeitnehmer. Die dargestellte Wechselwirkung zwischen dem privilegierten Kündigungsrecht des Masseverwalters und den Bestimmungen des Paragraph 1162 b, ABGB und Paragraph 29, Absatz eins, AngG übersieht offenbar Frauenberger "Insolvenz und Arbeitsverhältnis, Neuerungen durch das IRÄG 1994" in ecolex 1994, 334, hier: 336, wenn er zwar darauf verweist, daß im Falle des Austritts nach Paragraph 26, AngG die bisherige Praxis die Kündigungsentschädigung unter Bezug auf Paragraph 25, KO berechnet habe und somit, angewendet auf die aktuelle Rechtslage bei einem Austritt nach Paragraph 26, AngG, die Berechnung der Kündigungsentschädigung ohne Rücksicht auf Kündigungstermine bzw vertragliche Kündigungsfristen vorzunehmen wäre, aber in Anbetracht des Umstandes, daß der Arbeitgeber einen Austrittsgrund gesetzt habe, es konsequenter erscheine, eine Berechnung der Kündigungsentschädigung nach einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers (inclusive Berücksichtigung der Kündigungstermine) vorzunehmen. Dieser nicht weiter begründeten Ansicht kann sich der erkennende Senat nicht anschließen. Gegen diese Betrachtungsweise spricht auch nicht die im Paragraph 3, Absatz 3, IESG aF enthaltene Wendung "Unter Bedachtnahme auf die Kündigungstermine", weil damit nur auf die ausdrücklich genannte Kündigung vor Konkurseröffnung sowie den Schadenersatzanspruch nach privilegierter Kündigung durch den Masseverwalter Bezug genommen wird (SZ 67/85; SZ 69/196).

Bei dieser Rechtslage bedarf es keiner weiteren Erhebungen, wann der Klägerin die Zusage der Beklagten auf Vorschußgewährung zugekommen ist. Sollte dies vor ihrer Austrittserklärung der Fall gewesen sein, wäre der Anspruch schon aus diesem Grunde zu verneinen, weil die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses stets nach dem Zeitpunkt des Austrittes zu beurteilen ist (9 ObA 289/97h mwH) und das vorzeitige Austrittsrecht des Arbeitnehmers nach § 26 Z 2 AngG auch dann nicht besteht, wenn das Entgelt rechtzeitig in Form von Insolvenz-Ausfallgeld bezahlt wird (SZ 54/32; SZ 59/45). Im Zusammenhalt mit der bereits zitierten Bestimmung des § 47 Abs 2 KO kann diese Rechtsprechung nur so verstanden werden, daß auch bei bescheidmäßiger Zuerkennung des Vorschusses durch die Beklagte zumindest solange kein Austrittsrecht bestehen kann, als eine zumutbare Zahlungsfrist nicht überschritten wird.Bei dieser Rechtslage bedarf es keiner weiteren Erhebungen, wann der Klägerin die Zusage der Beklagten auf Vorschußgewährung zugekommen ist. Sollte dies vor ihrer Austrittserklärung der Fall gewesen sein, wäre der Anspruch schon aus diesem Grunde zu verneinen, weil die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses stets nach dem Zeitpunkt des Austrittes zu beurteilen ist (9 ObA 289/97h mwH) und das vorzeitige Austrittsrecht des Arbeitnehmers nach Paragraph 26, Ziffer 2, AngG auch dann nicht besteht, wenn das Entgelt rechtzeitig in Form von Insolvenz-Ausfallgeld bezahlt wird (SZ 54/32; SZ 59/45). Im Zusammenhalt mit der bereits zitierten Bestimmung des Paragraph 47, Absatz 2, KO kann diese Rechtsprechung nur so verstanden werden, daß auch bei bescheidmäßiger Zuerkennung des Vorschusses durch die Beklagte zumindest solange kein Austrittsrecht bestehen kann, als eine zumutbare Zahlungsfrist nicht überschritten wird.

Ein Kostenzuspruch nach § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG hatte nicht zu erfolgen, weil die Klägerin keine Gründe für eine Billigkeitsentscheidung vorgebracht hat und solche auch sonst nicht ersichtlich sind.Ein Kostenzuspruch nach Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG hatte nicht zu erfolgen, weil die Klägerin keine Gründe für eine Billigkeitsentscheidung vorgebracht hat und solche auch sonst nicht ersichtlich sind.