TE OGH 1998/6/8 8ObA98/98i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Rohrer und die fachkundigen Laienrichter Dr.Helmut Szongott und Werner Fendrich als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Michael T*****, vertreten durch Dr.Thaddäus Schäfer und Mag.Peter Prechtl, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Dr.Helmut N*****, als Masseverwalter im Konkurs des Franz G***** (19 S 154/96m des Landesgerichtes Innsbruck) wegen Feststellung einer Konkursforderung von S 52.410,-- sA (Revisionsinteresse S 10.254,-- sA) infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11.Februar 1998, GZ 13 Ra 3/98h-14, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Zur Entscheidung über die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision ist entgegen dem Antrag des Revisionswerbers das Berufungsgericht nicht zuständig, weil gemäß § 44 Abs 1 ASGG idF Art XXVI Z 3 WGN 1997 § 508 ZPO nicht auf arbeits- und sozialrechtliche Streitigkeiten anzuwenden ist. Diesbezüglich bleibt es im arbeits- und sozialrechtlichen Verfahren bei der bisherigen Regelung, daß über die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision der Oberste Gerichtshof zu entscheiden hat. Einer Verbesserung bedarf es nicht, weil die Anrufung des Berufungsgerichtes durch den Rechtsmittelwerber offensichtlich auf einem Versehen beruht, der bereits vom Erstgericht erkannt wurde, weshalb dieses den Akt richtigerweise auch direkt dem Obersten Gerichtshof vorgelegt hat.Zur Entscheidung über die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision ist entgegen dem Antrag des Revisionswerbers das Berufungsgericht nicht zuständig, weil gemäß Paragraph 44, Absatz eins, ASGG in der Fassung Art römisch XXVI Ziffer 3, WGN 1997 Paragraph 508, ZPO nicht auf arbeits- und sozialrechtliche Streitigkeiten anzuwenden ist. Diesbezüglich bleibt es im arbeits- und sozialrechtlichen Verfahren bei der bisherigen Regelung, daß über die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision der Oberste Gerichtshof zu entscheiden hat. Einer Verbesserung bedarf es nicht, weil die Anrufung des Berufungsgerichtes durch den Rechtsmittelwerber offensichtlich auf einem Versehen beruht, der bereits vom Erstgericht erkannt wurde, weshalb dieses den Akt richtigerweise auch direkt dem Obersten Gerichtshof vorgelegt hat.

Der Kläger bringt als erhebliche Rechtsfrage vor, daß § 9 Abs 1 Z 4 UrlG ein konkretes Anbot des Dienstgebers, Urlaub zu nehmen voraussetze, welches nicht durch eine Dienstfreistellung substituiert werden könne, weil letztere jederzeit widerrufen werden könne und er sich im Fall des Urlaubsverbrauchs in dieser Zeit der Gefahr der Entlassung aussetzen würde; oberstgerichtliche Rechtsprechung betreffend den Wertungskonflikt zwischen Dienstfreistellung und Urlaubsverbrauch iSd § 9 Abs 1 Z 4 UrlG ohne Urlaubsvereinbarung existiere nicht.Der Kläger bringt als erhebliche Rechtsfrage vor, daß Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 4, UrlG ein konkretes Anbot des Dienstgebers, Urlaub zu nehmen voraussetze, welches nicht durch eine Dienstfreistellung substituiert werden könne, weil letztere jederzeit widerrufen werden könne und er sich im Fall des Urlaubsverbrauchs in dieser Zeit der Gefahr der Entlassung aussetzen würde; oberstgerichtliche Rechtsprechung betreffend den Wertungskonflikt zwischen Dienstfreistellung und Urlaubsverbrauch iSd Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 4, UrlG ohne Urlaubsvereinbarung existiere nicht.

Diesen Ausführungen ist zu erwidern, daß der Oberste Gerichtshof schon wiederholt erkannt hat, daß in einer Dienstfreistellung das während einer Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten liegende unbefristete Anbot des Arbeitgebers zum Abschluß von Urlaubsvereinbarungen nach Belieben des Arbeitnehmers enthalten ist. Es liegt eine Option für den Arbeitnehmer vor, sodaß er durch einseitige Erklärung, auch im Sinn einer Realannahme gemäß § 864 ABGB dem Antrag des Arbeitgebers lediglich tatsächlich zu entsprechen hat. Der Gefahr einer Entlassung setzt sich der urlaubnehmende Arbeitnehmer unter diesen Umständen nicht aus. Ob der Arbeitnehmer innerhalb der Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten in Verbindung mit einer allgemeinen Dienstfreistellung seinen Urlaub verbrauchen kann, ist daher lediglich anhand der "Erholungsmöglichkeit des Arbeitnehmers" iSd § 4 Abs 1 UrlG zu prüfen, denn durch die Dienstfreistellung hat der Arbeitgeber schon schlüssig zum Ausdruck gebracht, daß "die Erfordernisse des Betriebes" jegliche vom Arbeitnehmer gewünschte Urlaubsvereinbarung ermöglichen (Arb 10.196; SZ 61/196; DRdA 1996, 62).Diesen Ausführungen ist zu erwidern, daß der Oberste Gerichtshof schon wiederholt erkannt hat, daß in einer Dienstfreistellung das während einer Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten liegende unbefristete Anbot des Arbeitgebers zum Abschluß von Urlaubsvereinbarungen nach Belieben des Arbeitnehmers enthalten ist. Es liegt eine Option für den Arbeitnehmer vor, sodaß er durch einseitige Erklärung, auch im Sinn einer Realannahme gemäß Paragraph 864, ABGB dem Antrag des Arbeitgebers lediglich tatsächlich zu entsprechen hat. Der Gefahr einer Entlassung setzt sich der urlaubnehmende Arbeitnehmer unter diesen Umständen nicht aus. Ob der Arbeitnehmer innerhalb der Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten in Verbindung mit einer allgemeinen Dienstfreistellung seinen Urlaub verbrauchen kann, ist daher lediglich anhand der "Erholungsmöglichkeit des Arbeitnehmers" iSd Paragraph 4, Absatz eins, UrlG zu prüfen, denn durch die Dienstfreistellung hat der Arbeitgeber schon schlüssig zum Ausdruck gebracht, daß "die Erfordernisse des Betriebes" jegliche vom Arbeitnehmer gewünschte Urlaubsvereinbarung ermöglichen (Arb 10.196; SZ 61/196; DRdA 1996, 62).

Ob dem Kläger der Verbrauch von neun Tagen Resturlaub während der Sommermonate zumutbar war, was der Kläger auch mit keinem Wort zuwiderlegen versucht, betrifft einen Einzelfall, dem keine erhebliche Bedeutung im Sinn des § 46 Abs 1 ASGG zuerkannt werden kann.Ob dem Kläger der Verbrauch von neun Tagen Resturlaub während der Sommermonate zumutbar war, was der Kläger auch mit keinem Wort zuwiderlegen versucht, betrifft einen Einzelfall, dem keine erhebliche Bedeutung im Sinn des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zuerkannt werden kann.