TE OGH 1998/6/8 8Ob87/98x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Rohrer, Dr.Adamovic und Dr.Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Harald T***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr.Dietrich Clementschitz ua, Rechtsanwälte in Villach, und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten 1) D***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr.Rudolf Denzel und Dr.Peter Patterer, Rechtsanwälte in Villach, 2) Ing.Eduard G*****, Baumeister, *****, vertreten durch Dr.Georg Willenig und Mag.Ingomar Arnez, Rechtsanwälte in Villach, wider die beklagten Parteien 1) Z***** GesmbH & Co KG,*****, vertreten durch Dr.Klaus J. Mitzner und Dr.Michael Krautzer, Rechtsanwälte in Villach, 2) Hubert F*****, Unternehmer, *****, vertreten durch Dr.Albin Ortner, Rechtsanwalt in Villach, wegen S 978.048,08 sA und Feststellung (S 300.000 sA) (Revisionsinteresse S 679.776,04), infolge außerordentlicher Revision der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 18.November 1997, GZ 2 R 216/97w-44, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der erstbeklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der erstbeklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Entgegen der Meinung der Revisionswerberin hat die Klägerin ihr Begehren nicht ausschließlich auf den Titel des Schadenersatzes gestützt. Im Zusammenhang mit der von ihr begehrten Rückzahlung des an die Zweitbeklagte gezahlten Werklohnes machte sie vielmehr Wandlung und einen daraus abgeleiteten Rückabwicklungsanspruch geltend (im Leistungsbegehren auf Rückabwicklung ist das Rechtsgestaltungsbegehren auf Wandlung eingeschlossen: JBl 1989, 241). Daneben begehrt sie den Ersatz der Mangelfolgeschäden (S 3 der Klage). Dies entspricht auch der von der Revisionswerberin offenbar mißverstandenen Entscheidung 7 Ob 541, 542/95. Die in der Revision aufgeworfene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen aus dem Titel des Schadenersatzes die Rückzahlung des Werklohnes verlangt werden kann, stellt sich daher gar nicht. Daß die Klägerin zur Wandlung berechtigt ist, kann nach dem festgestellten Sachverhalt nicht zweifelhaft sein.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat der Zweitbeklagte vor der von der Erstbeklagten vorgeschlagenen Arbeitsmethode gewarnt; seine Bedenken wurden jedoch nicht beachtet, weil sich der Zweit-Nebenintervenient mit den Erklärungen der Erstbeklagten zufrieden gab. Damit kann aber von einer Warnpflichtverletzung des Zweitbeklagten nicht die Rede sein. Daß die Warnung nicht schriftlich vorgenommen wurde, ist - da unstrittig ist, daß sie erfolgte - ohne Relevanz. Durch das Fehlen von Feststellungen über das Unterbleiben einer Abnahme des Werkes kann sich die Erstbeklagte nicht beschwert erachten, zumal sie dazu in erster Instanz kein Vorbringen erstattet hat.

Der erstmals in der Berufung aufgestellten Behauptungen der Erstbeklagten, die Klägerin habe nicht die vom Erstgericht festgestellten Bruttobeträge, sondern nur Nettobeträge geleistet, ist das Berufungsgericht, das dazu auf das Neuerungsverbot verwies, sich aber auch inhaltlich mit diesem Einwand auseinandersetzte, nicht gefolgt. Soweit diese Behauptung in der Revision wiederholt wird, ist das Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Der Einwand, die Klägerin sei vorsteuerabzugsberechtigt und könne daher nur Nettobeträge zugesprochen erhalten, ist nicht berechtigt. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrmals ausgesprochen, daß das Gericht bei seiner Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz einer Sache oder Leistung die Umsatzsteuer, die aus dem Titel des Schadenersatzes, der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozeßkostenersatzes begehrt wird, nicht gesondert zu behandeln und auch nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden hat, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzugs vergütet erhalten könnte (SZ 63/46; Ris-Justiz RS0038172; zuletzt 4 Ob 2385/96f).