TE OGH 1998/6/9 10Ob113/98k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr, Dr. Steinbauer, Hon.-Prof. Dr. Danzl und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sieghard T*****, vertreten durch Achammer-Mennel-Welte & Partner, Rechtsanwälte in Feldkirch, gegen die beklagte Partei Land V*****, vertreten durch Dr. Rolf Philipp, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen S 745.987 sA, Leistung und Feststellung infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 23. Jänner 1998, GZ 4 R 286/97h-55, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 7. August 1997, GZ 6 Cg 237/95f-41, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, welches hinsichtlich der Stattgebung des Feststellungsbegehrens und im Zuspruch von S 395.987 samt 4 % Zinsen zuzüglich 4 % Zinseszinsen seit 22.8.1995, ferner hinsichtlich der Abweisung des Zinsenmehrbegehrens von 10 % aus S 745.987 vom 20.12.1994 bis 21.8.1995 und 6 % aus S 745.987 ab 22.8.1995 zuzüglich 4 % Zinseszinsen aus diesen Beträgen ab 22.8.1995 sowie der Abweisung des Leistungsbegehrens gerichtet auf Ausführung einer Stützmauer und Setzung technischer Baumaßnahmen als Teilurteil unberührt bleibt, im restlichen Geldleistungsbegehren von S 350.000 samt 4 % Zinsen zuzüglich 4 % Zinseszinsen seit 22.8.1995 und im Kostenpunkt aufgehoben.

Die Rechtssache wird im aufgehobenen Umfang an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des nicht von der Aufhebung betroffenen Teiles werden der Endentscheidung vorbehalten. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens des von der Aufhebung betroffenen Teiles sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist Hälfteeigentümer einer Liegenschaft in Vorarlberg samt darauf errichteten Einfamilienhaus. Dieses Gebäude liegt unterhalb der Landesstraße L 94, an welcher das Vorarlberger Landesstraßenbauamt im Auftrag der beklagten Partei Verbreitungsarbeiten durchführte. Am 15.2.1990 und am 22.12.1991 kam es im dortigen Geländebereich zu zwei Hangrutschungen, durch welche die Liegenschaft des Klägers und zuletzt am 22.12.1991 auch dessen Wohnhaus beschädigt wurden. Die von der beklagten Partei in der Folge durchgeführten Sanierungen im Bereich einer der Hangsicherung dienenden Bruchsteinmauer blieben bisher mit schwerwiegenden Planungs- und Ausführungsfehlern behaftet, wie sie vom Erstgericht in Seite 16 ff seines Urteils im einzelnen aufgelistet sind. Lediglich die am Wohnhaus des Klägers durch den Erdrutsch am 22.12.1991 entstandenen Schäden wurden zwischenzeitlich technisch einwandfrei behoben. An der Bausubstanz des Hauses ist auch nicht erkennbar, daß dieses Schäden erlitten hat. Beim oberhalb des Hauses und der Straße gelegenen Bergabhang wurden zwar unter Verantwortung der beklagten Partei Baumaßnahmen zur Absicherung durchgeführt, diese sind jedoch noch nicht in dem Maß getroffen worden, daß weitere Beeinträchtigungen des klägerischen Grundstückes (in diesem Bereich) endgültig verhindert und damit ausgeschlossen werden können. Mit der am 17.8.1995 eingebrachten Klage stellte der Kläger, dem im Zuge der Schadensregulierungen durch die Vorarlberger Landesversicherung, aus dem Katastrophenfond und vom Vorarlberger Landesstraßenbauamt Zahlungen in Höhe von insgesamt S 745.207 zugekommen sind, das Begehren auf Zahlung restlicher S 445.987 samt 10 % Zinsen seit 20.12.1994 und 4 % Zinseszinsen ab Klagezustellung. Dieser Betrag setzt sich im wesentlichen aus diversen, nicht durch Versicherungsleistungen oder sonstige Zahlungen gedeckten restlichen Schadensbehebungskosten zusammen und enthielt auch eine Teilposition von S 50.000 für Wertminderung. Später wurde das Begehren für Wertminderung an der Liegenschaft um S 300.000 auf insgesamt S 350.000 und das Gesamtklagebegehren somit auf S 745.987 sA ausgedehnt. Zu dem im Revisionsverfahren allein noch strittigen Wertminderungsbegehren brachte der Kläger vor, nach den von der beklagten Partei zu verantwortenden Vermurungen sei ein Verkauf der Liegenschaft nahezu unmöglich geworden, zumindest lasse sich ein angemessener Verkaufserlös nicht mehr erzielen. Der Markt bringe einer Liegenschaft, die bereits zweimal durch Vermurungen in Mitleidenschaft gezogen worden sei, erhebliches Mißtrauen entgegen, was sich darin niederschlage, daß für die Liegenschaft nunmehr statt zuvor 3,500.000 S nur ein Kaufpreis von 3,150.000 S erzielbar sei. Die Wertminderung betrage daher 350.000 S. In der Streitverhandlung vom 27.1.1997 wurden überdies ein Feststellungsbegehren (für alle zukünftigen nachteiligen Schäden und Folgen aus der mangelhaften Absicherung des Hanges) sowie ein Leistungsbegehren (gerichtet darauf, die Stützmauer technisch so auszuführen und technische Begleitmaßnahmen zu setzen, daß nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und Technik eine hinreichende Absicherung des Hanges gegen neuerliche Rutschungen und Vermurungen, die auf die Liegenschaft des Klägers gelangen, gegeben ist) erhoben. Das Erstgericht verurteilte die beklagte Partei zur Zahlung von S

745.987 samt 4 % Zinsen zuzüglich 4 % Zinseszinsen ab dem 22.8.1995; das Zinsenmehrbegehren (dieses unangefochten und damit rechtskräftig) sowie die ausgedehnten weiteren Leistungs- und Feststellungsbegehren wurden abgewiesen.

Zum Wertminderungsbegehren traf das Erstgericht folgende Feststellungen:

Eine Wertminderung der Liegenschaft des Klägers durch am Wohnhaus selbst eingetretene Schäden ist nicht eingetreten. Die Liegenschaft des Klägers erfährt jedoch angesichts der derzeit unter Verantwortung der beklagten Partei bereits durchgeführten, jedoch nicht hinreichenden Absicherungen des oberhalb des Hauses und der Landesstraße gelegenen Bergabhanges samt dadurch nicht auszuschließenden neuerlichen Hangrutschungen eine Wertminderung von zumindest S 350.000.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß es sich beim Anspruch des Klägers auf Zahlung (einschließlich der zuerkannten Wertminderung) um einen analog der Regelung des § 364 a ABGB zu beurteilenden verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch handle. Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei gegen dieses Urteil keine, jener der klagenden Partei hingegen teilweise Folge und änderte die bekämpfte Entscheidung dahin ab, daß es auch dem Feststellungsbegehren der klagenden Partei stattgab. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. In rechtlicher Hinsicht führte es - zur allein im Revisionsverfahren noch strittigen Wertminderung - zusammengefaßt aus, daß diese jedenfalls im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz bestanden habe, weil ihre Ursache, nämlich die Gefahr weiterer Hangrutschungen, zumindest nicht zur Gänze behoben war. Es treffe zwar zu, daß eine Behebung der Wertminderung möglich sei und die klagende Partei auch die Verpflichtung der beklagten zur vollständigen Sanierung (also auch zur Behebung dieser Ursache der Wertminderung) begehre; dieses Begehren sei jedoch abzuweisen. Auch wenn eine Behebung der Wertminderung in der Zukunft möglich erscheine, trotzdem sei dem Begehren auf Ersatz der Wertminderung zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden stattzugeben, wenn dies nicht nur für die Zukunft offen sei, sondern die beklagte Partei, der allein die Beseitigung der Ursache möglich wäre, ihre Pflicht zur Beseitigung bestreite und die Beseitigung verweigere. Auch gegen die Bemessung dieser Wertminderung durch das Erstgericht in Anwendung des § 273 ZPO mit etwa 10 % des Gesamtwertes der Liegenschaft hatte das Berufungsgericht keine Bedenken.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß es sich beim Anspruch des Klägers auf Zahlung (einschließlich der zuerkannten Wertminderung) um einen analog der Regelung des Paragraph 364, a ABGB zu beurteilenden verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch handle. Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei gegen dieses Urteil keine, jener der klagenden Partei hingegen teilweise Folge und änderte die bekämpfte Entscheidung dahin ab, daß es auch dem Feststellungsbegehren der klagenden Partei stattgab. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. In rechtlicher Hinsicht führte es - zur allein im Revisionsverfahren noch strittigen Wertminderung - zusammengefaßt aus, daß diese jedenfalls im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz bestanden habe, weil ihre Ursache, nämlich die Gefahr weiterer Hangrutschungen, zumindest nicht zur Gänze behoben war. Es treffe zwar zu, daß eine Behebung der Wertminderung möglich sei und die klagende Partei auch die Verpflichtung der beklagten zur vollständigen Sanierung (also auch zur Behebung dieser Ursache der Wertminderung) begehre; dieses Begehren sei jedoch abzuweisen. Auch wenn eine Behebung der Wertminderung in der Zukunft möglich erscheine, trotzdem sei dem Begehren auf Ersatz der Wertminderung zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden stattzugeben, wenn dies nicht nur für die Zukunft offen sei, sondern die beklagte Partei, der allein die Beseitigung der Ursache möglich wäre, ihre Pflicht zur Beseitigung bestreite und die Beseitigung verweigere. Auch gegen die Bemessung dieser Wertminderung durch das Erstgericht in Anwendung des Paragraph 273, ZPO mit etwa 10 % des Gesamtwertes der Liegenschaft hatte das Berufungsgericht keine Bedenken.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte außerordentliche Revision der beklagten Partei, welche eine Abänderung der bekämpften Entscheidung lediglich dahingehend begehrt, daß dem auf Geldzahlung gerichteten Klagebegehren bloß mit einem Teilbetrag von S 395.987 "sA", in eventu mit dem Betrag von S 745.987 samt 4 % Zinsen zuzüglich 4 % Zinseszinsen aus S 445.987 seit 22.8.1995 und samt 4 % Zinsen aus S 300.000 seit 15.2.1995 stattgegeben, das die Wertminderung betreffende Zahlungsbegehren von 350.000 S sA hingegen abgewiesen werde. Unbekämpft blieb hingegen die vom Berufungsgericht in Abweichung vom Erstgericht erfolgte Stattgebung des Feststellungsbegehrens; ebenso unbekämpft (und damit rechtskräftig) ist die Abweisung des zweiten Leistungsbegehrens (Ausführung der Stützmauer).

Die klagende Partei hat nach Freistellung eine Revisionsbeantwortung erstattet.

Die Revision ist zulässig, weil zwar die Anwendbarkeit des § 273 ZPO von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles abhängt und daher grundsätzlich keine über diesen hinausgehende Bedeutung hat, also im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darstellt (10 Ob 204/97s), es hier jedoch primär um die Anspruchsgrundlagen der begehrten (und zugesprochenen) Wertminderung dem Grunde nach geht und das Berufungsgericht bei Beurteilung dieser Frage von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, was aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifen ist. Der Revision kommt - im Sinne des jedem Abänderungsantrag immanenten Aufhebungsantrages (MGA ZPO14 E 12 zu § 467) - Berechtigung zu. Vorweg ist dem Kläger in seiner Revisionsbeantwortung zu seiner Aussage, Fragen des Schadenersatzrechtes seien hier zufolge Anwendung des § 364 a ABGB nicht zu lösen und hätten damit auch vom Berufungsgericht gar nicht falsch angewendet werden können, zu erwidern, daß § 364 a ABGB zwar nach herrschender Meinung einen Fall von (verschuldensunabhängiger) Erfolgshaftung enthält, jedoch schon nach seinem Wortlaut ("Ersatz des zugefügten Schadens gerichtlich verlangen") auf die schadenersatzrechtlichen Normen des 30. Hauptstückes (§§ 1293 ff ABGB) verweist, auf welche daher auch Bedacht zu nehmen ist (MGA ABGB34 E 15 zu § 364 a; 7 Ob 2062/96b; Spielbüchler in Rummel, ABGB I2 Rz 6 zu § 364 a; Oberhammer in Schwimann, ABGB, Bd 22, Rz 6 zu § 364 a). Der nach dieser Gesetzesstelle zustehende Ausgleichsanspruch umfaßt dabei als volle Genugtuung (SZ 68/101) das gesamte subjektiv berechtigte Interesse (SZ 65/38); da sämtliche Auswirkungen auf das Vermögen des Geschädigten berücksichtigt werden müssen, ist die Schadensfeststellung nicht im Zeitpunkt der Schädigung abzuschließen, vielmehr müssen spätere Auswirkungen (wie etwa auch entgangener Gewinn) in die Betrachtung miteinbezogen werden (7 Ob 2062/96b). Die (nachbarrechtliche) Haftung der beklagten Partei an sich für die Schäden am Objekt des Klägers ist dabei ohnedies unbestritten. In der Entscheidung 5 Ob 762/80 (veröffentlicht in JBl 1981, 534 = NZ 1981, 108) hatte der Oberste Gerichtshof - ebenfalls im Zusammenhang mit einem auf einem Rutschgelände stehenden Wohnhaus, an welchem im Zuge einer Baugrubenaushebung am Nachbargrund Risse aufgetreten waren, wobei allerdings festgestellt worden war, daß solche Schäden zufolge weiterer Setzungen des Erdreiches lediglich bis zu acht Jahren nach der Bauführung auftreten können - erkannt, daß es sich bei dem daraus abgeleiteten Minderwert der Liegenschaft um keinen endgültigen, sondern um einen vorübergehenden Schaden handle, der deshalb auch nur unter der Voraussetzung einen Ausgleichsanspruch des Klägers erzeugen könne, daß er sich in einem konkreten Verwertungsbzw Nutzungsfall in einem vermögensrechtlichen Nachteil niederschlage; nur unter diesen weiteren Voraussetzungen könnte der Kläger auch eine bloß vorübergehende Wertminderung (seiner Liegenschaft) begehren.Die Revision ist zulässig, weil zwar die Anwendbarkeit des Paragraph 273, ZPO von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles abhängt und daher grundsätzlich keine über diesen hinausgehende Bedeutung hat, also im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darstellt (10 Ob 204/97s), es hier jedoch primär um die Anspruchsgrundlagen der begehrten (und zugesprochenen) Wertminderung dem Grunde nach geht und das Berufungsgericht bei Beurteilung dieser Frage von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, was aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifen ist. Der Revision kommt - im Sinne des jedem Abänderungsantrag immanenten Aufhebungsantrages (MGA ZPO14 E 12 zu Paragraph 467,) - Berechtigung zu. Vorweg ist dem Kläger in seiner Revisionsbeantwortung zu seiner Aussage, Fragen des Schadenersatzrechtes seien hier zufolge Anwendung des Paragraph 364, a ABGB nicht zu lösen und hätten damit auch vom Berufungsgericht gar nicht falsch angewendet werden können, zu erwidern, daß Paragraph 364, a ABGB zwar nach herrschender Meinung einen Fall von (verschuldensunabhängiger) Erfolgshaftung enthält, jedoch schon nach seinem Wortlaut ("Ersatz des zugefügten Schadens gerichtlich verlangen") auf die schadenersatzrechtlichen Normen des 30. Hauptstückes (Paragraphen 1293, ff ABGB) verweist, auf welche daher auch Bedacht zu nehmen ist (MGA ABGB34 E 15 zu Paragraph 364, a; 7 Ob 2062/96b; Spielbüchler in Rummel, ABGB I2 Rz 6 zu Paragraph 364, a; Oberhammer in Schwimann, ABGB, Bd 22, Rz 6 zu Paragraph 364, a). Der nach dieser Gesetzesstelle zustehende Ausgleichsanspruch umfaßt dabei als volle Genugtuung (SZ 68/101) das gesamte subjektiv berechtigte Interesse (SZ 65/38); da sämtliche Auswirkungen auf das Vermögen des Geschädigten berücksichtigt werden müssen, ist die Schadensfeststellung nicht im Zeitpunkt der Schädigung abzuschließen, vielmehr müssen spätere Auswirkungen (wie etwa auch entgangener Gewinn) in die Betrachtung miteinbezogen werden (7 Ob 2062/96b). Die (nachbarrechtliche) Haftung der beklagten Partei an sich für die Schäden am Objekt des Klägers ist dabei ohnedies unbestritten. In der Entscheidung 5 Ob 762/80 (veröffentlicht in JBl 1981, 534 = NZ 1981, 108) hatte der Oberste Gerichtshof - ebenfalls im Zusammenhang mit einem auf einem Rutschgelände stehenden Wohnhaus, an welchem im Zuge einer Baugrubenaushebung am Nachbargrund Risse aufgetreten waren, wobei allerdings festgestellt worden war, daß solche Schäden zufolge weiterer Setzungen des Erdreiches lediglich bis zu acht Jahren nach der Bauführung auftreten können - erkannt, daß es sich bei dem daraus abgeleiteten Minderwert der Liegenschaft um keinen endgültigen, sondern um einen vorübergehenden Schaden handle, der deshalb auch nur unter der Voraussetzung einen Ausgleichsanspruch des Klägers erzeugen könne, daß er sich in einem konkreten Verwertungsbzw Nutzungsfall in einem vermögensrechtlichen Nachteil niederschlage; nur unter diesen weiteren Voraussetzungen könnte der Kläger auch eine bloß vorübergehende Wertminderung (seiner Liegenschaft) begehren.

In der Entscheidung 5 Ob 47/98t vom 10.3.1998 (= RS0109556) hat der Oberste Gerichtshof ausgeführt, daß bei einer Liegenschaft, hinsichtlich welcher nach erfolgter Sanierung künftige weitere Rutschungen (dort als Folge unsachgemäßer Grabungsarbeiten) auszuschließen sind, im Hinblick auf eine bereits einmal erfolgte Hangrutschung im Verkaufsfall ein Mißtrauen potentieller Käufer, denen ein solcher Umstand auch nicht verschwiegen werden dürfte (SZ 55/28), besteht, weil diese nicht bereit sind, denselben Kaufpreis für diese Liegenschaft zu bezahlen, wie er ohne das schädigende Ereignis geleistet worden wäre, eine Wertminderung gebühre. Dieses auf einer gefühlsmäßigen Abneigung des Käuferpublikums beruhende Marktverhalten habe seine Ursache in der Befürchtung, es könnten trotz Schadensbehebung doch noch vorhandene Mängel vorhanden sein oder künftige Schäden entstehen und führe so zu einer Minderung des Verkehrswertes der (wenngleich mittlerweile reparierten) Sache. Hiebei handle es sich um einen objektiven, ersatzfähigen positiven Schaden (MGA EKHG6 E 155 zu § 1; Harrer in Schwimann, ABGB, Bd 82, Rz 22 zu § 1323), wobei es sich als eine der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogene Tatfrage darstelle, ob im Einzelfall eine solche Wertminderung auch tatsächlich eingetreten sei. Zum Unterschied von der erstgenannten Entscheidung stand hiebei im Falle der zweitgenannten nach den für den Obersten Gerichtshof maßgeblichen Feststellungen fest, daß auch nach Durchführung der Sanierungsmaßnahmen bedingt durch die bei einem potentiellen Käuferpublikum bestehenden Bedenken weiterhin ein Minderwert der Liegenschaft bestand, daß also auch nach ordnungsgemäßer Behebung der Schäden der Wert der Liegenschaft gegenüber dem Zustand vor Eintritt des Nachteils weiterhin gemindert war. Im hier zur Beurteilung anstehenden Sachverhalt wurde bisher nicht geprüft, ob nach ordnungsgemäßer Errichtung einer Stützmauer und der damit erreichten (endgültige) Verhinderung weiterer Hangrutschungen weiterhin eine solche Wertminderung der Liegenschaft bestünde.In der Entscheidung 5 Ob 47/98t vom 10.3.1998 (= RS0109556) hat der Oberste Gerichtshof ausgeführt, daß bei einer Liegenschaft, hinsichtlich welcher nach erfolgter Sanierung künftige weitere Rutschungen (dort als Folge unsachgemäßer Grabungsarbeiten) auszuschließen sind, im Hinblick auf eine bereits einmal erfolgte Hangrutschung im Verkaufsfall ein Mißtrauen potentieller Käufer, denen ein solcher Umstand auch nicht verschwiegen werden dürfte (SZ 55/28), besteht, weil diese nicht bereit sind, denselben Kaufpreis für diese Liegenschaft zu bezahlen, wie er ohne das schädigende Ereignis geleistet worden wäre, eine Wertminderung gebühre. Dieses auf einer gefühlsmäßigen Abneigung des Käuferpublikums beruhende Marktverhalten habe seine Ursache in der Befürchtung, es könnten trotz Schadensbehebung doch noch vorhandene Mängel vorhanden sein oder künftige Schäden entstehen und führe so zu einer Minderung des Verkehrswertes der (wenngleich mittlerweile reparierten) Sache. Hiebei handle es sich um einen objektiven, ersatzfähigen positiven Schaden (MGA EKHG6 E 155 zu Paragraph eins ;, Harrer in Schwimann, ABGB, Bd 82, Rz 22 zu Paragraph 1323,), wobei es sich als eine der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogene Tatfrage darstelle, ob im Einzelfall eine solche Wertminderung auch tatsächlich eingetreten sei. Zum Unterschied von der erstgenannten Entscheidung stand hiebei im Falle der zweitgenannten nach den für den Obersten Gerichtshof maßgeblichen Feststellungen fest, daß auch nach Durchführung der Sanierungsmaßnahmen bedingt durch die bei einem potentiellen Käuferpublikum bestehenden Bedenken weiterhin ein Minderwert der Liegenschaft bestand, daß also auch nach ordnungsgemäßer Behebung der Schäden der Wert der Liegenschaft gegenüber dem Zustand vor Eintritt des Nachteils weiterhin gemindert war. Im hier zur Beurteilung anstehenden Sachverhalt wurde bisher nicht geprüft, ob nach ordnungsgemäßer Errichtung einer Stützmauer und der damit erreichten (endgültige) Verhinderung weiterer Hangrutschungen weiterhin eine solche Wertminderung der Liegenschaft bestünde.

Wie der 5. Senat in der zuletzt genannten Entscheidung (weiters) ausführte, besteht kein ernsthaftes Hindernis, die von der Judikatur vorrangig im Zusammenhang mit dem merkantilen Minderwert beschädigter Kraftfahrzeuge entwickelten Rechtsgrundsätze auch auf eine Liegenschaft, die einer Hangrutschung ausgesetzt war, anzuwenden. Wenngleich sie nämlich in der Praxis vor allem bei der Beschädigung von Kraftfahrzeugen eine Rolle spielt, ist sie nämlich an sich nicht auf eine bestimmte Gruppe von Sachen beschränkt (Reischauer in Rummel, ABGB II2 Rz 16 zu § 1332; Apathy in ZVR 1988, 289 FN 5; ebenso auch SZ 68/101). Danach entspricht es der ständigen - auch vom Schrifttum gebilligten - Auffassung, daß die einheitlich als merkantile Wertminderung (= merkantiler Minderwert) bezeichnete Schadensposition denjenigen (zusätzlichen) Schaden ausgleichen soll, welcher einem Geschädigten nach (und trotz) einer einwandfreien und vollständigen Reparatur der beschädigten (wieder instandgesetzten) Sache verbleibt (Apathy, Merkantile Wertminderung unter besonderer Berücksichtigung der Bagatellschäden, ZVR 1988, 289; Reindl, Der Ersatz des merkantilen Minderwertes, ZVR-Sonderheft 1978, 70 [71]; Koziol/Welser I10 460; Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 10/21; MGA ABGB34 E 63 ff zu § 1323; ZVR 1977/298).Wie der 5. Senat in der zuletzt genannten Entscheidung (weiters) ausführte, besteht kein ernsthaftes Hindernis, die von der Judikatur vorrangig im Zusammenhang mit dem merkantilen Minderwert beschädigter Kraftfahrzeuge entwickelten Rechtsgrundsätze auch auf eine Liegenschaft, die einer Hangrutschung ausgesetzt war, anzuwenden. Wenngleich sie nämlich in der Praxis vor allem bei der Beschädigung von Kraftfahrzeugen eine Rolle spielt, ist sie nämlich an sich nicht auf eine bestimmte Gruppe von Sachen beschränkt (Reischauer in Rummel, ABGB II2 Rz 16 zu Paragraph 1332 ;, Apathy in ZVR 1988, 289 FN 5; ebenso auch SZ 68/101). Danach entspricht es der ständigen - auch vom Schrifttum gebilligten - Auffassung, daß die einheitlich als merkantile Wertminderung (= merkantiler Minderwert) bezeichnete Schadensposition denjenigen (zusätzlichen) Schaden ausgleichen soll, welcher einem Geschädigten nach (und trotz) einer einwandfreien und vollständigen Reparatur der beschädigten (wieder instandgesetzten) Sache verbleibt (Apathy, Merkantile Wertminderung unter besonderer Berücksichtigung der Bagatellschäden, ZVR 1988, 289; Reindl, Der Ersatz des merkantilen Minderwertes, ZVR-Sonderheft 1978, 70 [71]; Koziol/Welser I10 460; Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 10/21; MGA ABGB34 E 63 ff zu Paragraph 1323 ;, ZVR 1977/298).

Im vorliegenden Fall steht nun - derzeit - bloß fest, daß zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz bei der Liegenschaft (nicht auch am Wohnhaus) des Klägers nur eine technische Wertminderung gegeben war (bzw weiterhin ist), weil Hangrutschungen trotz der von der beklagten Partei bislang durchgeführten Baumaßnahmen (für deren technische Unvollständigkeit sie einzustehen hat) nicht auszuschließen sind. Hinsichtlich einer merkantilen Wertminderung - also wieviel die Liegenschaft im reparierten Zustand und trotz ihres Repariertseins am Markt weniger Wertschätzung genießt, und damit im Verkaufsfalle gegenüber potentiellen Interessenten weniger an Wert zu erzielen in der Lage ist - fehlen hingegen sowohl positive als auch Negativfeststellungen. Nach dem Vorbringen des Klägers (ON 11) ist sein Begehren jedoch ausdrücklich und ausschließlich auf Ersatz merkantiler Wertminderung gerichtet ("nahezu unmöglich geworden, einen angemessenen Verkaufserlös zu erzielen"; "erhebliches Mißtrauen des Marktes gegenüber einer Liegenschaft, die bereits zweimal durch Vermurungen in Mitleidenschaft gezogen wurde, was sich im Kaufpreis niederschlagen wird"). Beide Vorinstanzen haben ihm den unter diesem Titel begehrten Betrag der Höhe nach ungekürzt zugesprochen, tatsächlich jedoch nur Feststellungen zum Vorliegen eines technischen Minderwertes (resultierend aus dem nach wie vor nicht vollständig sanierten Zustand) getroffen. Damit wurde dem Kläger aber etwas zugesprochen, was er nach seinem eigenen Vorbringen (eigentlich) gar nicht begehrte, wobei er zufolge Obsiegens mit dieser Teilposition auch weder in der Berufungs- noch in der Revisionsbeantwortung gehalten war, auf diesen rechtlich freilich wesentlichen Unterschied hinzuweisen. Da die Entscheidung erster Instanz vor dem 31.12.1997 erging, sind hier die neuen Regelungen der WGN 1997 (§§ 468, 473a ZPO) unanwendbar (Art XXXII Z 13); davon abgesehen, ist jedoch eine Partei, die in unterer Instanz obsiegt hat, grundsätzlich nicht verpflichtet, in der Rechtsmittelgegenschrift Fehler des Ersturteils infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung zu rügen (vgl 4 Ob 544/94, 3 Ob 233/97d); vielmehr ist es Sache des Rechtsmittelgerichtes, im Zuge der durch die Rechtsrüge eines Rechtsmittelwerbers erforderlich gewordenen rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes diesen eigenständig einer umfassenden rechtlichen Prüfung und Beurteilung im Rahmen der zu erledigenden Rechtsmittelanträge zu unterziehen.Im vorliegenden Fall steht nun - derzeit - bloß fest, daß zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz bei der Liegenschaft (nicht auch am Wohnhaus) des Klägers nur eine technische Wertminderung gegeben war (bzw weiterhin ist), weil Hangrutschungen trotz der von der beklagten Partei bislang durchgeführten Baumaßnahmen (für deren technische Unvollständigkeit sie einzustehen hat) nicht auszuschließen sind. Hinsichtlich einer merkantilen Wertminderung - also wieviel die Liegenschaft im reparierten Zustand und trotz ihres Repariertseins am Markt weniger Wertschätzung genießt, und damit im Verkaufsfalle gegenüber potentiellen Interessenten weniger an Wert zu erzielen in der Lage ist - fehlen hingegen sowohl positive als auch Negativfeststellungen. Nach dem Vorbringen des Klägers (ON 11) ist sein Begehren jedoch ausdrücklich und ausschließlich auf Ersatz merkantiler Wertminderung gerichtet ("nahezu unmöglich geworden, einen angemessenen Verkaufserlös zu erzielen"; "erhebliches Mißtrauen des Marktes gegenüber einer Liegenschaft, die bereits zweimal durch Vermurungen in Mitleidenschaft gezogen wurde, was sich im Kaufpreis niederschlagen wird"). Beide Vorinstanzen haben ihm den unter diesem Titel begehrten Betrag der Höhe nach ungekürzt zugesprochen, tatsächlich jedoch nur Feststellungen zum Vorliegen eines technischen Minderwertes (resultierend aus dem nach wie vor nicht vollständig sanierten Zustand) getroffen. Damit wurde dem Kläger aber etwas zugesprochen, was er nach seinem eigenen Vorbringen (eigentlich) gar nicht begehrte, wobei er zufolge Obsiegens mit dieser Teilposition auch weder in der Berufungs- noch in der Revisionsbeantwortung gehalten war, auf diesen rechtlich freilich wesentlichen Unterschied hinzuweisen. Da die Entscheidung erster Instanz vor dem 31.12.1997 erging, sind hier die neuen Regelungen der WGN 1997 (Paragraphen 468,, 473a ZPO) unanwendbar (Art römisch XXXII Ziffer 13,); davon abgesehen, ist jedoch eine Partei, die in unterer Instanz obsiegt hat, grundsätzlich nicht verpflichtet, in der Rechtsmittelgegenschrift Fehler des Ersturteils infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung zu rügen vergleiche 4 Ob 544/94, 3 Ob 233/97d); vielmehr ist es Sache des Rechtsmittelgerichtes, im Zuge der durch die Rechtsrüge eines Rechtsmittelwerbers erforderlich gewordenen rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes diesen eigenständig einer umfassenden rechtlichen Prüfung und Beurteilung im Rahmen der zu erledigenden Rechtsmittelanträge zu unterziehen.

In diesem aufgezeigten Umfange erweist sich die Rechtssache zufolge Vorliegens entscheidungsrelevanter Feststellungsmängel tatsächlich als noch nicht spruchreif. Sie ist daher zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Das Erstgericht wird dabei - allenfalls auch nach Erörterung mit den Parteien und Erstattung weiteren ergänzenden Vorbringens - vorrangig ein Sachverständigengutachten einzuholen (bzw eines der bereits eingeholten Sachverständigengutachten entsprechend zu ergänzen) haben, ob und wenn ja welche merkantile Wertminderung die Liegenschaft des Klägers ab dem Zeitpunkt ihrer kompletten Sanierung (durch Stützmauer oder auch durch anderweitige technische Maßnahmen) allenfalls noch aufweist, erst nach Bejahung einer solchen, sich als positiver Schaden niederschlagenden Wertminderung der Liegenschaft stellt sich die Frage der Ausmessung derselben, wie sie die Vorinstanzen im vorangegangenen Rechtsgang gemäß § 273 ZPO vorgenommen haben. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, daß das diesbezügliche Begehren des Klägers keineswegs an die Durchführung einer effektiven Behebung der Schadensgeneigtheit der Liegenschaft gebunden sein muß: Kann nämlich festgestellt werden, daß nach Durchführung dieser noch offenen Sanierungsmaßnahmen der merkantile Wert gemindert ist, könnte dieser - freilich zur Vermeidung einer im Schadenersatzrecht verpönten Bereicherung des Geschädigten (7 Ob 2062/96b; RS0022844) insgesamt begrenzt mit dem Betrag der Differenz zwischen dem gemeinen Wert (Verkehrswert) vor und nach der Beschädigung - bereits vor Durchführung und ohne Zuwarten dieser Reparatur unter Umständen zuerkannt werden (2 Ob 11/96). Nur insoweit wäre der Ersatz eines bloß fiktiven merkantilen Minderwertes zuzuerkennen (Reischauer in Rummel, ABGB II2 Rz 16 zu § 1332; ZVR 1984/344 = JBl 1985, 41). Sollte sich hingegen im fortgesetzen Verfahren ergeben, daß ein derartiger Minderwert der Liegenschaft überhaupt nur während eines überschaubar kurzen, im Sinne der Entscheidung JBl 1981, 534 vorübergehenden ausmachenden Zeitraumes gegeben wäre, so könnte ein derartiger (positiver) Schaden dem Kläger nur zuerkannt werden, wenn ihm der Nachweis eines konkreten Verwertungs- bzw Nutzungsausfalles vermögensrechtlicher Natur gelänge; Unklarheiten (Negativfeststellungen) gingen in allen diesen Fällen zu Lasten des jeweils beweispflichtigen Klägers. Insoweit sind die in dieser genannten Vorentscheidung enthaltenen Rechtsgrundsätze, denen sich auch dieser Senat anschließt, vom Grundsätzlichen her auch auf den vorliegenden Sachverhalt - wie in der Revision zutreffend hervorgehoben - anwendbar.In diesem aufgezeigten Umfange erweist sich die Rechtssache zufolge Vorliegens entscheidungsrelevanter Feststellungsmängel tatsächlich als noch nicht spruchreif. Sie ist daher zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Das Erstgericht wird dabei - allenfalls auch nach Erörterung mit den Parteien und Erstattung weiteren ergänzenden Vorbringens - vorrangig ein Sachverständigengutachten einzuholen (bzw eines der bereits eingeholten Sachverständigengutachten entsprechend zu ergänzen) haben, ob und wenn ja welche merkantile Wertminderung die Liegenschaft des Klägers ab dem Zeitpunkt ihrer kompletten Sanierung (durch Stützmauer oder auch durch anderweitige technische Maßnahmen) allenfalls noch aufweist, erst nach Bejahung einer solchen, sich als positiver Schaden niederschlagenden Wertminderung der Liegenschaft stellt sich die Frage der Ausmessung derselben, wie sie die Vorinstanzen im vorangegangenen Rechtsgang gemäß Paragraph 273, ZPO vorgenommen haben. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, daß das diesbezügliche Begehren des Klägers keineswegs an die Durchführung einer effektiven Behebung der Schadensgeneigtheit der Liegenschaft gebunden sein muß: Kann nämlich festgestellt werden, daß nach Durchführung dieser noch offenen Sanierungsmaßnahmen der merkantile Wert gemindert ist, könnte dieser - freilich zur Vermeidung einer im Schadenersatzrecht verpönten Bereicherung des Geschädigten (7 Ob 2062/96b; RS0022844) insgesamt begrenzt mit dem Betrag der Differenz zwischen dem gemeinen Wert (Verkehrswert) vor und nach der Beschädigung - bereits vor Durchführung und ohne Zuwarten dieser Reparatur unter Umständen zuerkannt werden (2 Ob 11/96). Nur insoweit wäre der Ersatz eines bloß fiktiven merkantilen Minderwertes zuzuerkennen (Reischauer in Rummel, ABGB II2 Rz 16 zu Paragraph 1332 ;, ZVR 1984/344 = JBl 1985, 41). Sollte sich hingegen im fortgesetzen Verfahren ergeben, daß ein derartiger Minderwert der Liegenschaft überhaupt nur während eines überschaubar kurzen, im Sinne der Entscheidung JBl 1981, 534 vorübergehenden ausmachenden Zeitraumes gegeben wäre, so könnte ein derartiger (positiver) Schaden dem Kläger nur zuerkannt werden, wenn ihm der Nachweis eines konkreten Verwertungs- bzw Nutzungsausfalles vermögensrechtlicher Natur gelänge; Unklarheiten (Negativfeststellungen) gingen in allen diesen Fällen zu Lasten des jeweils beweispflichtigen Klägers. Insoweit sind die in dieser genannten Vorentscheidung enthaltenen Rechtsgrundsätze, denen sich auch dieser Senat anschließt, vom Grundsätzlichen her auch auf den vorliegenden Sachverhalt - wie in der Revision zutreffend hervorgehoben - anwendbar.

Die Urteile der Vorinstanzen leiden daher an Feststellungsmängeln, welche eine abschließende rechtliche Beurteilung derzeit verwehren. Da es offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, war die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen. Dieses wird sich bei seiner neuerlichen Entscheidung an die vorstehenden rechtlichen Vorgaben zu halten haben (§ 511 ZPO).Die Urteile der Vorinstanzen leiden daher an Feststellungsmängeln, welche eine abschließende rechtliche Beurteilung derzeit verwehren. Da es offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, war die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen. Dieses wird sich bei seiner neuerlichen Entscheidung an die vorstehenden rechtlichen Vorgaben zu halten haben (Paragraph 511, ZPO).

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt stützt sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.