TE OGH 1998/6/9 10Ob134/98y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr, Dr.Steinbauer, Dr.Danzl und Dr.Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Heinrich H***** jun., Angestellter, ***** und 2.) Astrid H*****, Hausfrau, ***** beide vertreten durch Dr. Gerd Kleinschuster, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien 1.) Wilhelm H*****, Pensionist, ***** und 2.) Veronika H*****, Pensionistin, ebendort, beide vertreten durch Dr. Hans Günther Medwed ua, Rechtsanwälte in Graz, wegen Feststellung (Streitwert S 500.000,--) und Zahlung von S 272.123,74 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes vom 21.Jänner 1998, GZ 3 R 311/97w-21, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 20.August 1997, GZ 6 C 399/96v-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die beiden Kläger sind Eigentümer der Liegenschaft EZ *****, KG Innere Stadt Graz, mit dem Haus F*****gasse 9. Die am 22.12.1995 verstorbene Anna H***** (die Mutter des Erstbeklagten und Schwiegermutter der Zweitbeklagten) war seit 1942 Mieterin von Geschäftsräumlichkeiten im Parterre dieses Hauses und einer Wohnung im ersten Stock. Nachdem sie in den Anfangsjahren in den Parterreräumen selbst ein Gastgewerbeunternehmen geführt hatte, verpachtete sie in der Folge jahrzehntelang mit Wissen und Willen der jeweiligen Hauseigentümer und mit Zustimmung des Hausverwalters dieses Unternehmen. Seit 1.2.1979 ist Degenhard G***** Pächter dieses Kaffeehauses. Bereits am 27.4.1981 schloß der damalige Liegenschaftseigentümer Dir. Heinrich H***** mit den beiden Beklagten einen Mietvertrag über dieses Bestandobjekt, der "ab Beendigung der Hauptmietrechte der Frau Anna H*****" gelten sollte. Den Beklagten wurde das Recht der Untervermietung und der Verpachtung eingeräumt.

Im Verlassenschaftsverfahren nach Anna H***** wurde mit rechtskräftigen Beschluß des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 7.3.1996 die Erklärung des Erstbeklagten, wegen Überschuldung des Nachlasses keine Erbserklärung abzugeben, zur Kenntnis genommen und der Nachlaß, bestehend von Aktiven von S 32.821,34, über Antrag dem Magistrat Graz - Sozialhilfe auf teilweisen Abschlag seiner Forderung an offenen Verpflegskosten an Zahlungsstatt überlassen. Das Bestandverhältnis zwischen den Klägern und dem ruhenden Nachlaß nach der verstorbenen Anna H***** wurde bisher nicht ausdrücklich aufgelöst.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehren die Kläger gegenüber den Beklagten die Feststellung, daß sie zur Anhebung des Hauptmietzinses für die Dauer der Verpachtung im Sinne des § 12a Abs 5 MRG berechtigt und die Beklagten zur Zahlung eines näher umschriebenen Mietzinses verpflichtet seien. Weiters stellten die Kläger das Eventualbegehren, daß sie für die Dauer der Verpachtung zur schrittweisen Anhebung des bisherigen Hauptmietzinses im Sinne des § 46a Abs 2 und 3 MRG gegenüber den Beklagten berechtigt und diese zu dessen Bezahlung verpflichtet seien. Darüber hinaus begehren die Kläger von den Beklagten die Zahlung von S 272.123,74 sA aus dem Titel des erhöhten Mietzinses. Die Kläger gehen davon aus, daß das Bestandverhältnis mit Anna H***** durch einvernehmliche Auflösung gegenüber dem ruhenden Nachlaß am 31.5.1996 beendet worden sei, sodaß der Mietvertrag vom 27.4.1981 - eine Rechtsnachfolge der Beklagten nach Anna H***** habe nicht stattgefunden - mit 1.6.1996 Rechtswirksamkeit erlangt habe. Unabhängig davon, ob der Pächter des Unternehmens, Degenhard G*****, schon vor Rechtswirksamkeit dieses Vertrages Pächter gewesen sei, handle es sich seit 1.6.1996 um eine Neuverpachtung, die die Kläger als Vermieter für die Dauer der Verpachtung zur sofortigen Anhebung des Hauptmietzinses berechtige. Ein entsprechendes Anhebungsbegehren auf einen monatlichen Mietzins von S 500,-- pro m2 hätten die Kläger am 26.8.1996 für die Zeit ab 1.7.1996 gestellt.Im vorliegenden Rechtsstreit begehren die Kläger gegenüber den Beklagten die Feststellung, daß sie zur Anhebung des Hauptmietzinses für die Dauer der Verpachtung im Sinne des Paragraph 12 a, Absatz 5, MRG berechtigt und die Beklagten zur Zahlung eines näher umschriebenen Mietzinses verpflichtet seien. Weiters stellten die Kläger das Eventualbegehren, daß sie für die Dauer der Verpachtung zur schrittweisen Anhebung des bisherigen Hauptmietzinses im Sinne des Paragraph 46 a, Absatz 2 und 3 MRG gegenüber den Beklagten berechtigt und diese zu dessen Bezahlung verpflichtet seien. Darüber hinaus begehren die Kläger von den Beklagten die Zahlung von S 272.123,74 sA aus dem Titel des erhöhten Mietzinses. Die Kläger gehen davon aus, daß das Bestandverhältnis mit Anna H***** durch einvernehmliche Auflösung gegenüber dem ruhenden Nachlaß am 31.5.1996 beendet worden sei, sodaß der Mietvertrag vom 27.4.1981 - eine Rechtsnachfolge der Beklagten nach Anna H***** habe nicht stattgefunden - mit 1.6.1996 Rechtswirksamkeit erlangt habe. Unabhängig davon, ob der Pächter des Unternehmens, Degenhard G*****, schon vor Rechtswirksamkeit dieses Vertrages Pächter gewesen sei, handle es sich seit 1.6.1996 um eine Neuverpachtung, die die Kläger als Vermieter für die Dauer der Verpachtung zur sofortigen Anhebung des Hauptmietzinses berechtige. Ein entsprechendes Anhebungsbegehren auf einen monatlichen Mietzins von S 500,-- pro m2 hätten die Kläger am 26.8.1996 für die Zeit ab 1.7.1996 gestellt.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten im wesentlichen ein, den Klägern fehle jegliches Rechtschutzinteresse an den Feststellungsbegehren: Den Klägern stehe nicht nur die Leistungsklage, sondern auch ein Antrag nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG offen. Die §§ 12a und 46a MRG seien auf den 1981 abgeschlossenen Mietvertrag nicht anwendbar. Eine Mietzinserhöhung sei sittenwidrig, schikanös und gegen Treu und Glauben verstoßend. Überdies hätten die Beklagten 1981 bei Abschluß des Mietvertrages S 250.000,-- an den damaligen Hauseigentümer bezahlt. Der begehrte Hauptmietzins von S 500,-- pro m2 sei auch unangemessen hoch. Ihre Rechtsstellung als Hauptmieter ab 1.6.1996 wurde von den Beklagten im gesamten Verfahren nicht in Zweifel gezogen.Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten im wesentlichen ein, den Klägern fehle jegliches Rechtschutzinteresse an den Feststellungsbegehren: Den Klägern stehe nicht nur die Leistungsklage, sondern auch ein Antrag nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG offen. Die Paragraphen 12 a und 46a MRG seien auf den 1981 abgeschlossenen Mietvertrag nicht anwendbar. Eine Mietzinserhöhung sei sittenwidrig, schikanös und gegen Treu und Glauben verstoßend. Überdies hätten die Beklagten 1981 bei Abschluß des Mietvertrages S 250.000,-- an den damaligen Hauseigentümer bezahlt. Der begehrte Hauptmietzins von S 500,-- pro m2 sei auch unangemessen hoch. Ihre Rechtsstellung als Hauptmieter ab 1.6.1996 wurde von den Beklagten im gesamten Verfahren nicht in Zweifel gezogen.

Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Es gelangte zu der Auffassung, daß nach Beendigung der Hauptmietrechte der Anna H***** am 31.5.1996 der am 27.4.1981 zwischen dem Rechtsvorgänger der Kläger und den Beklagten abgeschlossene Mietvertrag am 1.6.1996 in Kraft getreten sei und daher die Beklagten seit diesem Tag Hauptmieter des Bestandobjektes seien. Durch den Verbleib des Degenhard G***** als Pächter des Bestandobjektes sei es zwischen den Beklagten und ihm stillschweigend zu einem neuen Pachtverhältnis unter gleichbleibenden Bedingungen gekommen, sodaß eine Neuverpachtung vorliege, die die Vermieter gemäß § 12a Abs 5 MRG zur Mietzinsanhebung berechtigen würden. Da aber am 27.4.1981 vereinbart worden sei, daß der Hauptmietzins für das Objekt während der Dauer dieses Mietverhältnisses nicht erhöht werde, habe der Rechtsvorgänger der Kläger als Gegenleistung für die Zahlung von S 250.000,-- rechtsgültig auf jede ihm zur damaligen Zeit oder in Zukunft eventuell zur Verfügung stehenden Möglichkeit einer Mietzinserhöhung gegenüber den Beklagten verzichtet. Die Kläger hätten als Rechtsnachfolger alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag zu übernehmen.Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Es gelangte zu der Auffassung, daß nach Beendigung der Hauptmietrechte der Anna H***** am 31.5.1996 der am 27.4.1981 zwischen dem Rechtsvorgänger der Kläger und den Beklagten abgeschlossene Mietvertrag am 1.6.1996 in Kraft getreten sei und daher die Beklagten seit diesem Tag Hauptmieter des Bestandobjektes seien. Durch den Verbleib des Degenhard G***** als Pächter des Bestandobjektes sei es zwischen den Beklagten und ihm stillschweigend zu einem neuen Pachtverhältnis unter gleichbleibenden Bedingungen gekommen, sodaß eine Neuverpachtung vorliege, die die Vermieter gemäß Paragraph 12 a, Absatz 5, MRG zur Mietzinsanhebung berechtigen würden. Da aber am 27.4.1981 vereinbart worden sei, daß der Hauptmietzins für das Objekt während der Dauer dieses Mietverhältnisses nicht erhöht werde, habe der Rechtsvorgänger der Kläger als Gegenleistung für die Zahlung von S 250.000,-- rechtsgültig auf jede ihm zur damaligen Zeit oder in Zukunft eventuell zur Verfügung stehenden Möglichkeit einer Mietzinserhöhung gegenüber den Beklagten verzichtet. Die Kläger hätten als Rechtsnachfolger alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag zu übernehmen.

Dieses Urteil bekämpften die Kläger mit rechtzeitiger Berufung aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragten die Abänderung im Sinne einer Stattgebung der beiden Hauptbegehren, hilfsweise des Eventualbegehrens.

Die Beklagten erstatteten eine Berufungsbeantwortung, in der eine Reihe von Feststellungsrügen enthalten ist.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht Folge. Ohne auf die geltend gemachten Mängel-, Beweis- und Tatsachenrügen einzugehen, hielt es das Klagebegehren bereits aufgrund des außer Streit stehenden Sachverhaltes als nicht berechtigt. Ein Mietvertrag werde nämlich weder durch den Tod des Vermieters noch durch den Tod des Mieters aufgehoben; mangels Sonderrechtsnachfolge und Einantwortung bleibe der ruhende Nachlaß Mieter. Würden einzelne Nachlaßbestandteile einem Gläubiger an Zahlungsstatt überlassen, würden nur die überlassenen Gegenstände aus dem ruhenden Nachlaß ausscheiden; im übrigen bleibe dieser bestehen. Daraus folge für die bisher in das Verlassenschaftsverfahren nicht einbezogenen Hauptmietrechte am Bestandobjekt, daß sie weiterhin Bestandteile des ruhenden Nachlasses der Anna H***** seien. In Ansehung der Rechte der Erblasserin als Unterbestandgeberin gegenüber dem Unterbestandnehmer (Pächter) dauere gleichfalls der Zustand des ruhenden Nachlasses an. Zur Auflösung dieses Bestandverhältnisses hätte es eines im Verlassenschaftsverfahren zu bestellenden Verlassenschaftskurators bedurft. Daß ein solcher Kurator nicht bestellt worden sei, ergebe sich aus den Verlassenschaftsakten und sei daher gerichtsbekannt. Die in der Korrespondenz dokumentierte Willenseinigung zwischen den Streitteilen über die Auflösung des Bestandverhältnisses zwischen den Klägern und dem ruhenden Nachlaß sei wirkungslos, zumal dem Erstbeklagten keine Verfügungsbefugnis über die zum ruhenden Nachlaß gehörenden Hauptmietrechte zukomme. Der am 27.4.1981 geschlossene Hauptmietvertrag stehe unter der aufschiebenden Bedingung der Beendigung der Hauptmietrechte der Anna H*****. Da diese Bedingung bisher noch nicht eingetreten sei, seien die beiden Beklagten derzeit nicht Hauptmieter der gegenständlichen Geschäftsräumlichkeiten. Schon aus diesem Grund sei § 12a Abs 5 MRG nicht anwendbar. Der Berufung sei daher (im Ergebnis) ein Erfolg zu versagen.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht Folge. Ohne auf die geltend gemachten Mängel-, Beweis- und Tatsachenrügen einzugehen, hielt es das Klagebegehren bereits aufgrund des außer Streit stehenden Sachverhaltes als nicht berechtigt. Ein Mietvertrag werde nämlich weder durch den Tod des Vermieters noch durch den Tod des Mieters aufgehoben; mangels Sonderrechtsnachfolge und Einantwortung bleibe der ruhende Nachlaß Mieter. Würden einzelne Nachlaßbestandteile einem Gläubiger an Zahlungsstatt überlassen, würden nur die überlassenen Gegenstände aus dem ruhenden Nachlaß ausscheiden; im übrigen bleibe dieser bestehen. Daraus folge für die bisher in das Verlassenschaftsverfahren nicht einbezogenen Hauptmietrechte am Bestandobjekt, daß sie weiterhin Bestandteile des ruhenden Nachlasses der Anna H***** seien. In Ansehung der Rechte der Erblasserin als Unterbestandgeberin gegenüber dem Unterbestandnehmer (Pächter) dauere gleichfalls der Zustand des ruhenden Nachlasses an. Zur Auflösung dieses Bestandverhältnisses hätte es eines im Verlassenschaftsverfahren zu bestellenden Verlassenschaftskurators bedurft. Daß ein solcher Kurator nicht bestellt worden sei, ergebe sich aus den Verlassenschaftsakten und sei daher gerichtsbekannt. Die in der Korrespondenz dokumentierte Willenseinigung zwischen den Streitteilen über die Auflösung des Bestandverhältnisses zwischen den Klägern und dem ruhenden Nachlaß sei wirkungslos, zumal dem Erstbeklagten keine Verfügungsbefugnis über die zum ruhenden Nachlaß gehörenden Hauptmietrechte zukomme. Der am 27.4.1981 geschlossene Hauptmietvertrag stehe unter der aufschiebenden Bedingung der Beendigung der Hauptmietrechte der Anna H*****. Da diese Bedingung bisher noch nicht eingetreten sei, seien die beiden Beklagten derzeit nicht Hauptmieter der gegenständlichen Geschäftsräumlichkeiten. Schon aus diesem Grund sei Paragraph 12 a, Absatz 5, MRG nicht anwendbar. Der Berufung sei daher (im Ergebnis) ein Erfolg zu versagen.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil Rechtsfragen der im § 502 Abs 1 ZPO genannten Art nicht zu lösen gewesen seien.Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil Rechtsfragen der im Paragraph 502, Absatz eins, ZPO genannten Art nicht zu lösen gewesen seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Es wird die Abänderung im Sinne einer Stattgebung der Klagebegehren beantragt und hilfsweise ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragten in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes aus den weiter unten ersichtlichen Gründen zulässig und berechtigt.

Mit Recht bekämpfen die Kläger die Auffassung des Berufungsgerichtes, die beiden Beklagten seien deshalb nicht Hauptmieter, weil der frühere Mietvertrag mit Anna H***** nicht aufgelöst worden sei und daher gegenüber der Verlassenschaft fortbestehe. Dabei berücksichtigt das Berufungsgericht jedoch nicht, daß die Beendigung des früheren Mietverhältnisses keine Voraussetzung für den Abschluß eines neuen Mietvertrages ist. Die Kläger als Hauseigentümer konnten nämlich jederzeit und ohne Rücksicht auf ältere Rechte anderer Bestandnehmer mit den Beklagten einen neuen Mietvertrag über dasselbe Objekt schließen. Der Bestandvertrag ist - anders als die Leihe - kein Realvertrag, sondern ein Konsensualvertrag (Koziol/Welser Grundriß10 I 367, 369) und kommt bereits mit Einigung über Bestandsache und Bestandzins als Preis der Gebrauchsüberlassung zustande, sofern nicht ein Vertragspunkt ausdrücklich vorbehalten wurde oder ein offener Dissens darüber besteht (Würth in Rummel ABGB2 §§ 1092 bis 1094 Rz 3 mit Judikaturhinweisen). Der Vertragsabschluß kann auch konkludent erfolgen, etwa durch die unbeanstandete Annahme eines regelmäßig bezahlten Entgeltes für die dem anderen eingeräumte Benützung einer Sache durch längere Zeit (näheres bei Würth aaO Rz 4 mwN). Die Möglichkeit einer mehrfachen Inbestandgabe eines Objektes (etwa Doppelvermietung) ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt. Dabei ist der Grundsatz der mehrfachen Veräußerung von Sachen des § 430 ABGB auch auf den Fall des doppelten Vermietung anzuwenden (Judikaturnachweise in MGA ABGB34 § 430 E 1; § 1096 E 15; Binder in Schwimann ABGB2 Band 6 § 1093 Rz 9 ff). Bei mehrfacher Inbestandgabe obsiegt grundsätzlich jener Bestandnehmer, dem entsprechend § 430 ABGB das Objekt zuerst übergeben wurde. Der Bestandgeber ist aber verpflichtet, auch dem Zweitmieter den bedungenen Gebrauch zu verschaffen: Der mit ihm geschlossene Bestandvertrag ist gleichfalls gültig (Binder aaO Rz 12 mwN).Mit Recht bekämpfen die Kläger die Auffassung des Berufungsgerichtes, die beiden Beklagten seien deshalb nicht Hauptmieter, weil der frühere Mietvertrag mit Anna H***** nicht aufgelöst worden sei und daher gegenüber der Verlassenschaft fortbestehe. Dabei berücksichtigt das Berufungsgericht jedoch nicht, daß die Beendigung des früheren Mietverhältnisses keine Voraussetzung für den Abschluß eines neuen Mietvertrages ist. Die Kläger als Hauseigentümer konnten nämlich jederzeit und ohne Rücksicht auf ältere Rechte anderer Bestandnehmer mit den Beklagten einen neuen Mietvertrag über dasselbe Objekt schließen. Der Bestandvertrag ist - anders als die Leihe - kein Realvertrag, sondern ein Konsensualvertrag (Koziol/Welser Grundriß10 römisch eins 367, 369) und kommt bereits mit Einigung über Bestandsache und Bestandzins als Preis der Gebrauchsüberlassung zustande, sofern nicht ein Vertragspunkt ausdrücklich vorbehalten wurde oder ein offener Dissens darüber besteht (Würth in Rummel ABGB2 Paragraphen 1092 bis 1094 Rz 3 mit Judikaturhinweisen). Der Vertragsabschluß kann auch konkludent erfolgen, etwa durch die unbeanstandete Annahme eines regelmäßig bezahlten Entgeltes für die dem anderen eingeräumte Benützung einer Sache durch längere Zeit (näheres bei Würth aaO Rz 4 mwN). Die Möglichkeit einer mehrfachen Inbestandgabe eines Objektes (etwa Doppelvermietung) ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt. Dabei ist der Grundsatz der mehrfachen Veräußerung von Sachen des Paragraph 430, ABGB auch auf den Fall des doppelten Vermietung anzuwenden (Judikaturnachweise in MGA ABGB34 Paragraph 430, E 1; Paragraph 1096, E 15; Binder in Schwimann ABGB2 Band 6 Paragraph 1093, Rz 9 ff). Bei mehrfacher Inbestandgabe obsiegt grundsätzlich jener Bestandnehmer, dem entsprechend Paragraph 430, ABGB das Objekt zuerst übergeben wurde. Der Bestandgeber ist aber verpflichtet, auch dem Zweitmieter den bedungenen Gebrauch zu verschaffen: Der mit ihm geschlossene Bestandvertrag ist gleichfalls gültig (Binder aaO Rz 12 mwN).

Im vorliegenden Rechtsstreit gingen beide Seiten von einem neuen Mietvertrag mit 1.6.1996 aus. Die Kläger behaupteten ausdrücklich, die Beklagten seien nicht Rechtsnachfolger nach der verstorbenen Anna H*****, sondern es liege ab 1.6.1996 ein neues Mietverhältnis vor. Dieser Standpunkt wurde von den Beklagten, wie bereits oben dargestellt, im gesamten Verfahren nicht bestritten, sondern als zutreffend dem eigenen Vorbringen zugrundegelegt. In ihrer Berufungsbeantwortung führten die Beklagten unmißverständlich aus, daß die im erstgerichtlichen Urteil enthaltenen Feststellungen über die Beendigung der Hauptmietrechte der Anna H***** am 31.5.1996 und über das Inkrafttreten des Mietvertrages zwischen dem Rechtsvorgänger der Kläger und den Beklagten am 1.6.1996 nicht angefochten werden. Auch das Berufungsgericht ging ja davon aus, daß in der vorprozessualen Korrespondenz die Willenseinigung zwischen den Streitteilen über die Auflösung des Bestandverhältnisses mit dem ruhenden Nachlaß dokumentiert sei, was aber nichts anderes bedeuten kann, daß auch - zumindest schlüssig - eine Willenseinigung über das Bestehen eines Mietverhältnisses zwischen den Streitteilen mit 1.6.1996 erfolgt ist. Nur dies ist aber wesentlich, während es auf die vom Berufungsgericht bezweifelte Wirksamkeit der Auflösung des alten Mietvertrages überhaupt nicht ankommt.

Daraus folgt, daß sich das Berufungsgericht, ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht, mit den Mängel-, Beweis- und Tatsachenrügen der Parteien im Berufungsverfahren nicht auseinandergesetzt hat. Diese Vorgangsweise verstößt gegen die Rechtssicherheit und war daher im Rahmen der außerordentlichen Revision wahrzunehmen.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung nach allfälliger mündlicher Berufungsverhandlung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.