TE OGH 1998/6/16 4Ob153/98y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am 2.Mai 1985 geborenen Linda L***** infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Dr.Peter C.L*****, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. Mai 1997, GZ 43 R 387/97y-46, womit der Rekurs des Vater gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 21.Februar 1997, GZ 16 P 141/96z-38, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Rekursgericht den Rekurs des Vaters gegen den Beschluß des Erstgerichtes vom 21.2.1997, mit welchem die Anträge des Vaters auf Übertragung der Obsorge und auf Festsetzung eines näher bestimmten Besuchsrechtes gegenüber der Minderjährigen abgewiesen worden waren, als verspätet zurück, weil der Rekurs erst nach Ablauf der vierzehntägigen Rekursfrist erhoben wurde und sich die erstinstanzliche Entscheidung nicht mehr ohne Nachteil für die Mutter und die Minderjährige abändern lasse (§ 11 Abs 2 AußStrG). Es sprach überdies aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Rekursgericht den Rekurs des Vaters gegen den Beschluß des Erstgerichtes vom 21.2.1997, mit welchem die Anträge des Vaters auf Übertragung der Obsorge und auf Festsetzung eines näher bestimmten Besuchsrechtes gegenüber der Minderjährigen abgewiesen worden waren, als verspätet zurück, weil der Rekurs erst nach Ablauf der vierzehntägigen Rekursfrist erhoben wurde und sich die erstinstanzliche Entscheidung nicht mehr ohne Nachteil für die Mutter und die Minderjährige abändern lasse (Paragraph 11, Absatz 2, AußStrG). Es sprach überdies aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Dagegen brachte der Vater fristgerecht einen als außerordentlichen Rekurs anzusehenden Schriftsatz ein, den er "vorsorglich" sowohl an das Erstgericht, als auch an das Rekursgericht (zu Handen des Vorsitzenden des Rekurssenates) richtete (ON 47, 48) und in dem er - ausgehend von der zugestandenen Übernahme des erstinstanzlichen Beschlusses am 1.4.1997 - die geringfügige Verspätung seines am 16.4.1997 erstatteten Rekurses als vernachlässigbar hinstellte und eine inhaltliche Prüfung seiner gegen die bekämpfte Entscheidung vorgetragenen Argumente begehrte. Soweit dieser Schriftsatz auch als Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Rekursfrist angesehen werden konnte, hat das Erstgericht diesen Antrag rechtskräftig als verspätet zurückgewiesen (ON 49 und 57).

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig und daher zurückzuweisen (§ 16 Abs 3 AußStrG iVm § 508a Abs 2 und § 510 Abs 3 ZPO). Die Verfristung des Rekurses des Vaters gegen die Entscheidung des Erstgerichtes wird auch im außerordentlichen Revisionsrekurs zugestanden und liegt auch objektiv vor. Selbst wenn der Vater nämlich während der vierzehntägigen Abholfrist gemäß § 17 Abs 3 ZustG (vom 13. bis 27.3.1997) im Ausland und nicht an der Abgabestelle weilte, so kam ihm doch nach seiner eigenen Darstellung der erstinstanzliche Beschluß am 1.4.1997 zu, womit die Heilung allfälliger vorangehender Zustellmängel gemäß § 7 ZustG eintrat. Auf das Ausmaß der Verfristung kommt es nicht an. Die Entscheidung des Rekursgerichtes entspricht der ständigen Rechtsprechung, daß ein verspätetes Rechtsmittel nur dann sachlich behandelt werden kann, wenn sich die Verfügung (die die väterlichen Anträge abweisende Entscheidung des Erstgerichtes) noch ohne Nachteil eines Dritten abändern ließe (für viele: EFSlg 79.621; 82.815; 82.817; 82.818). Dies ist hier zu verneinen, weil die Minderjährige und die Mutter aus der erstinstanzlichen Entscheidung - entgegen der Auffassung des Vaters - bereits Rechte (Verbleib in der Obsorge der Mutter, weitere Aussetzung des väterlichen Besuchsrechtes) erlangt haben.Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist mangels der Voraussetzungen des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht zulässig und daher zurückzuweisen (Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 508 a, Absatz 2 und Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Die Verfristung des Rekurses des Vaters gegen die Entscheidung des Erstgerichtes wird auch im außerordentlichen Revisionsrekurs zugestanden und liegt auch objektiv vor. Selbst wenn der Vater nämlich während der vierzehntägigen Abholfrist gemäß Paragraph 17, Absatz 3, ZustG (vom 13. bis 27.3.1997) im Ausland und nicht an der Abgabestelle weilte, so kam ihm doch nach seiner eigenen Darstellung der erstinstanzliche Beschluß am 1.4.1997 zu, womit die Heilung allfälliger vorangehender Zustellmängel gemäß Paragraph 7, ZustG eintrat. Auf das Ausmaß der Verfristung kommt es nicht an. Die Entscheidung des Rekursgerichtes entspricht der ständigen Rechtsprechung, daß ein verspätetes Rechtsmittel nur dann sachlich behandelt werden kann, wenn sich die Verfügung (die die väterlichen Anträge abweisende Entscheidung des Erstgerichtes) noch ohne Nachteil eines Dritten abändern ließe (für viele: EFSlg 79.621; 82.815; 82.817; 82.818). Dies ist hier zu verneinen, weil die Minderjährige und die Mutter aus der erstinstanzlichen Entscheidung - entgegen der Auffassung des Vaters - bereits Rechte (Verbleib in der Obsorge der Mutter, weitere Aussetzung des väterlichen Besuchsrechtes) erlangt haben.