TE OGH 1998/6/24 3Ob79/98h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien

1.) Dipl.Ing.Josef S*****, 2.) Berndt B*****, beide vertreten durch Dr.Alfred Strommer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Mag.Helmut F*****, wegen S 2,131.027,91 sA, infolge außerordentlichen Rekurses der Aufschiebungswerber 1.) Mag.Aglaia K*****, 2.) Ludwig F*****, beide vertreten durch Dr.Raimund Hora, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Korneuburg als Rekursgerichtes vom 20.November 1997, GZ 21 R 442/97s-15, berichtigt mit Beschluß vom 16.April 1998, GZ 21

R 442/97s-19, womit der Rekurs der Aufschiebungswerber gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Klosterneuburg vom 30.September 1997, GZ 8 E 210/97s-10, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß des Rekursgerichtes wird aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Kosten des Rekurses an den Obersten Gerichtshof sind weitere Kosten des Rekursverfahrens.

Begründung:

Das Erstgericht schob die Fahrnisexekution bezüglich der im Pfändungsprotokoll unter PZ 1-22 angeführten Gegenstände bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die beim Erstgericht zu 4 C 341/97w anhängige Exszindierungsklage auf und sprach aus, daß diese Aufschiebung nur wirksam werde, wenn eine Sicherheitsleistung von S 100.000,-- beim Rechnungsführer des Erstgerichtes erlegt werde.

Laut Einzahlungsbestätigung vom 3.10.1997 erlegte Mag.Helmut F***** S 100.000,--, wobei als Zahlungsgrund "Sicherheitsleistung" angegeben ist.

Die Aufschiebungswerber erhoben gegen den erstgerichtlichen Beschluß Rekurs mit dem Antrag, die Sicherheitsleistung mit S 25.000,-- festzusetzen, allenfalls den erstinstanzlichen Beschluß aufzuheben.

Das Rekursgericht wies diesen Rekurs als unzulässig zurück und sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO nicht vorliegen. Zur Begründung führte das Rekursgericht aus, im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel sei die Beschwer weggefallen, weil die Rechtsmittelwerber ihr Ziel, die Aufschiebung der Exekution gegen Erlag einer Sicherheitsleistung von bloß S 25.000,-- ohnehin bereits erreicht hätten, ohne daß sie überhaupt eine Sicherheitsleistung erlegen mußten.Das Rekursgericht wies diesen Rekurs als unzulässig zurück und sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht vorliegen. Zur Begründung führte das Rekursgericht aus, im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel sei die Beschwer weggefallen, weil die Rechtsmittelwerber ihr Ziel, die Aufschiebung der Exekution gegen Erlag einer Sicherheitsleistung von bloß S 25.000,-- ohnehin bereits erreicht hätten, ohne daß sie überhaupt eine Sicherheitsleistung erlegen mußten.

Der außerordentliche Rekurs der Aufschiebungswerber ist zulässig und berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer, also ein Anfechtungsinteresse voraus; es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, rein theoretische Fragen zu entscheiden. Die Beschwer muß nach nunmehr herrschender Auffassung zur Zeit der Einlegung des Rechtsmittels gegeben sein und zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen (SZ 61/6 uva).

Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes kann hier von einem Wegfall der Beschwer der Aufschiebungswerber, die eine Herabsetzung der ihnen vom Erstgericht auferlegten Sicherheitsleistung begehren, nicht die Rede sein. Aus dem Umstand, daß auf dem Erlagsbericht der Verpflichtete als Erleger der gesamten, vom Erstgericht aufgetragenen Sicherheitsleistung aufscheint, ergibt sich nicht, daß die Aufschiebungswerber nun kein Interesse an einer Herabsetzung der ihnen aufgetragenen Sicherheitsleistung hätten. Durch diesen Erlag sind sie nicht von ihrer Verpflichtung befreit; das Rekursgericht hat nicht beachtet, daß aufgrund eines Rechtsverhältnisses zwischen Verpflichtetem und Aufschiebungswerber sehr wohl diese durch die Sicherheitsleistung tatsächlich belastet sein können.

Der vom Rekursgericht herangezogene Grund für die Zurückweisung des Rekurses ist somit nicht gegeben.

Dem Obersten Gerichtshof ist es jedoch verwehrt, in der Sache selbst zu entscheiden; dies obliegt dem hiezu funktionell zuständigen Rekursgericht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 78 EO, § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 78, EO, Paragraph 52, ZPO.