TE OGH 1998/6/30 1Ob177/98f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Alexander G*****, in Obsorge der Mutter Christiane G*****, vertreten durch Dr.Stephan Gruböck, Rechtsanwalt in Baden, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Werner G*****, vertreten durch Dr.Eva Wagner, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 4.März 1998, GZ 17 R 340/97i, 17 R 341/97m-47, den

Beschluß

gefaßt:

Die dem Obersten Gerichtshof am 12.Juni 1998 vorgelegten Akten werden dem Bezirksgericht Baden zur gesetzmäßigen Behandlung zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht wies unter anderem den Antrag des Minderjährige, ihm Provisorialunterhalt von S 17.000,- monatlich zuzuerkennen hinsichtlich eines Teilbetrages von S 10.000,- wegen Vorliegens eines rechtskräftigen Titels zurück und hinsichtlich weiterer S 7.000,- ab. Der Minderjährige bekämpfte lediglich die Abweisung des Teilbegehrens von S 7.000,-, sodaß der zurückweisende Teil des Beschlusses in Rechtskraft erwuchs. Mit Punkt II. des angefochtenen Beschlusses gab das Gericht zweiter Instanz dem Rekurs teilweise Folge, bestimmte den vom Vater zu leistenden einstweiligen Unterhalt mit S 5.000,- monatlich und wies das Mehrbegehren von S 2.000,- monatlich ab. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.Das Erstgericht wies unter anderem den Antrag des Minderjährige, ihm Provisorialunterhalt von S 17.000,- monatlich zuzuerkennen hinsichtlich eines Teilbetrages von S 10.000,- wegen Vorliegens eines rechtskräftigen Titels zurück und hinsichtlich weiterer S 7.000,- ab. Der Minderjährige bekämpfte lediglich die Abweisung des Teilbegehrens von S 7.000,-, sodaß der zurückweisende Teil des Beschlusses in Rechtskraft erwuchs. Mit Punkt römisch II. des angefochtenen Beschlusses gab das Gericht zweiter Instanz dem Rekurs teilweise Folge, bestimmte den vom Vater zu leistenden einstweiligen Unterhalt mit S 5.000,- monatlich und wies das Mehrbegehren von S 2.000,- monatlich ab. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich unter anderem der beim Erstgericht eingebrachte "außerordentliche Revisionsrekurs" des Vaters.

Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist nach dem gemäß §§ 402 Abs 4, 78 EO anzuwendenden § 528 ZPO idF WGN 1997, BGBl I 140, zu beurteilen (Art XXXII Z 14 WGN 1997).Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist nach dem gemäß Paragraphen 402, Absatz 4,, 78 EO anzuwendenden Paragraph 528, ZPO in der Fassung WGN 1997, Bundesgesetzblatt römisch eins 140, zu beurteilen (Art römisch XXXII Ziffer 14, WGN 1997).

Gemäß § 528 Abs 2 Z 1a ZPO ist der Revisionsrekurs gegen einen Beschluß des Rekursgerichts - vorbehaltlich des Absatzes 2a - unter anderem in familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt S 260.000,- nicht übersteigt (§ 502 Abs 4 ZPO), jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, daß der Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß § 528 Abs 2a ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, daß das ordentliche Rechtsmittel für zulässig erklärt werde. Mit dem selben Schriftsatz ist das Rechtsmittel auszuführen. Antrag und Rechtsmittel sind gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, das darüber gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO zu befinden hat. Dieser Gang des Verfahrens ist auch dann einzuhalten, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO einen Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz enthält, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist.Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO ist der Revisionsrekurs gegen einen Beschluß des Rekursgerichts - vorbehaltlich des Absatzes 2a - unter anderem in familienrechtlichen Streitigkeiten nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins a und 2 JN, in denen der Entscheidungsgegenstand insgesamt S 260.000,- nicht übersteigt (Paragraph 502, Absatz 4, ZPO), jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, daß der Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, daß das ordentliche Rechtsmittel für zulässig erklärt werde. Mit dem selben Schriftsatz ist das Rechtsmittel auszuführen. Antrag und Rechtsmittel sind gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, das darüber gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO zu befinden hat. Dieser Gang des Verfahrens ist auch dann einzuhalten, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird vergleiche Paragraph 84, Absatz 2, letzter Satz ZPO) und an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Schriftsatz nicht im Sinn des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO einen Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz enthält, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist.

Weil der gemäß § 58 Abs 1 JN mit der dreifachen Jahresleistung zu bewertende Streitgegenstand, über den das Rekursgericht zu entscheiden hatte, S 260.000,- nicht erreicht, wird das Erstgericht den "außerordentlichen Revisionsrekurs" des Vaters dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen haben (2 Ob 80/98y; 2 Ob 100/98i; 2 Ob 113/98a). Ob die im Rechtsmittel gestellten Anträge des Erfordernisses des § 508 Abs 1 ZPO entsprechen, oder ob ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen überlassen.Weil der gemäß Paragraph 58, Absatz eins, JN mit der dreifachen Jahresleistung zu bewertende Streitgegenstand, über den das Rekursgericht zu entscheiden hatte, S 260.000,- nicht erreicht, wird das Erstgericht den "außerordentlichen Revisionsrekurs" des Vaters dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen haben (2 Ob 80/98y; 2 Ob 100/98i; 2 Ob 113/98a). Ob die im Rechtsmittel gestellten Anträge des Erfordernisses des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO entsprechen, oder ob ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen überlassen.