TE OGH 1998/7/9 2Ob2147/96s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Gernot Gasser, Rechtsanwalt in 9090 Lienz, Beda-Weber-Gasse 1, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma W*****, (S 16/93 des Landesgerichtes Innsbruck), wider die beklagte Partei I***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Manfred Merlicek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Anfechtung (Streitwert S 4,137.246,62 sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 12.März 1996, GZ 1 R 25/96b, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 23.Oktober 1995, GZ 14 Cg 13/94w, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Über das Vermögen der Firma W***** GesmbH & Co KG (im folgenden Gemeinschuldnerin genannt) wurde am 26.1.1993 der Konkurs eröffnet. Die Gemeinschuldnerin hatte mit der Beklagten nachfolgenden Factoringvertrag mit Wirksamkeit 1.1.1992 abgeschlossen:

"Sie verkaufen und treten uns alle ihre Forderungen aus Warenlieferungen und -leistungen ab, die Sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes nach dem 1.1.1992 erbringen.

Wir kaufen und übernehmen diese Forderungen.

Der Kaufpreis für die einzelnen Forderungen entspricht dem jeweiligen Fakturenbetrag, vermindert um Skonti und sonstige vereinbarte Abzüge seitens ihrer Abnehmer, sowie eines Abschlages von b.a.w. 0,22 % zuzüglich Mehrwertsteuer. Dieser Abschlag wird wöchentlich separat angelastet.

Die Frist gemäß § 3 Abs 2 der allgemeinen Factoring-Bedingungen beträgt 60 Tage.Die Frist gemäß Paragraph 3, Absatz 2, der allgemeinen Factoring-Bedingungen beträgt 60 Tage.

Wir erklären uns bereit, gemäß § 4 der allgemeinen Factoring-Bedingungen b.a.w. Anzahlungen auf den Kaufpreis bis 80 % der angekauften Forderungen bis zu maximal 150 Tage zu leisten. Für die Inanspruchnahme solcher Bevorschussungen stellen wird Ihnen während der Vertragslaufzeit einen Rahmen von öS 5,000.000,- (in Worten: öS fünf Millionen) zur Verfügung.Wir erklären uns bereit, gemäß Paragraph 4, der allgemeinen Factoring-Bedingungen b.a.w. Anzahlungen auf den Kaufpreis bis 80 % der angekauften Forderungen bis zu maximal 150 Tage zu leisten. Für die Inanspruchnahme solcher Bevorschussungen stellen wird Ihnen während der Vertragslaufzeit einen Rahmen von öS 5,000.000,- (in Worten: öS fünf Millionen) zur Verfügung.

Für diese vor Fälligkeit des Kaufpreises geleisteten Zahlungen wird b. a.w. ein Abschlag auf Basis einer kontokorrentmäßigen Verzinsung von 10,75 % p.a. jeweils am Monatsende berechnet.

Außerdem werden Sie uns auf die Dauer unserer Zusammenarbeit nachstehende Unterlagen zur Verfügung stellen:

1. Debitorenliste und Diskette 14-tägig:

Inhalt:

........

2. Debitorenjournal 14-tägig:

Inhalt:

..........

3. Kreditorenstände monatlich.

Sollten Überweisungen Ihrer Hausbank jeweils telefonisch avisiert werden, wird ein Telefonspesen- und Manipluationsbeitrag von öS 80,-

zuzüglich Mehrwertsteuer pro durchgeführte Überweisung in Rechnung gestellt.

Der Factoring-Vertrag ist bis 31.12.1996 wirksam. Es steht jedoch beiden Vertragspartnern das Recht zu, diesen Vertrag unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres zu kündigen.

Für den Factoring-Vertrag und dessen Änderungen sind Schriftlichkeit gemäß § 884 ABGB vereinbart.Für den Factoring-Vertrag und dessen Änderungen sind Schriftlichkeit gemäß Paragraph 884, ABGB vereinbart.

Die Allgemeinen Liefer- (Leistungs-) und Zahlungsbedingungen Ihres Unternehmens sowie die beiliegenden Allgemeinen Factoring-Bedingungen sind wesentlicher Bestandteil des Factoring-Vertrages, desgleichen alle der Individualisierung der angekauften Forderungen dienenden Unterlagen.

Dieser Vertrag wird erst mit Ihrer firmenmäßigen Fertigung nach Zustimmung unserer Gremien wirksam, von der wir Sie unverzüglich in Kenntnis setzen werden."

Dieser Vertrag wurde von der Gemeinschuldnerin und der Beklagten ordnungsgemäß unterfertigt.

Die der Factoringvereinbarung zugrunde liegenden Allgemeinen Factoringbedingungen haben unter anderem folgenden Wortlaut:

"§ 1 Gegenstand des Vertrages.

Absatz 1:

Gegenstand des Factoring-Vertrages sind alle Forderungen aus Lieferungen und Leistungen aus dem Geschäftsbetrieb desjenigen, der mit der I***** Gesellschaft mbH (I*****) den Factoring-Vertrag abgeschlossen hat (Lieferant), samt allen Nebenrechten, insbesondere des Eigentumsvorbehaltes.

Absatz 2:

Die zur Übertragung der Nebenrechte notwendigen Handlungen hat der Lieferant vorzunehmen.

§ 2 Gewährleistung:Paragraph 2, Gewährleistung:

Der Lieferant haftet bis zur Höhe des Kaufpreises für Richtigkeit und Einbringlichkeit der Forderungen.

§ 3 Fälligkeit:Paragraph 3, Fälligkeit:

Absatz 1:

Der Kaufpreis für die einzelnen Forderungen ist nach Eingang der von den Abnehmern an I***** auf diese Forderungen geleistete Zahlungen fällig.

Absatz 2:

I***** ist berechtigt, die Aufhebung des Kaufvertrages über bestimmte Forderungen zu erklären, wenn diese nach Fälligkeit bis zu einem zwischen dem Lieferanten und I***** vereinbarten Termin nicht voll bezahlt sind. Mit Erklärung der Aufhebung gilt die Rückübertragung der Forderungen als durchgeführt.

Absatz 3:

In diesem Fall hat der Lieferant auf solche Forderungen entfallende Anzahlungen sowie die vereinbarten Zinsen unverzüglich abzudecken.

§ 4 Anzahlungen:Paragraph 4, Anzahlungen:

Absatz 1:

Über Antrag des Lieferanten kann von I***** auf den Kaufpreis der Forderungen die Leistung von Anzahlungen zugesagt werden.

Absatz 2:

I***** ist berechtigt, Anträge auf Anzahlungen ohne Angabe von Gründen abzulehnen, jederzeit bestimmte Forderungen von dieser Zusage auszunehmen, sowie jederzeit bereits geleistete Anzahlungen fälligzustellen. § 5 Verrechnung:I***** ist berechtigt, Anträge auf Anzahlungen ohne Angabe von Gründen abzulehnen, jederzeit bestimmte Forderungen von dieser Zusage auszunehmen, sowie jederzeit bereits geleistete Anzahlungen fälligzustellen. Paragraph 5, Verrechnung:

Absatz 1:

I***** ist berechtigt, ihre Forderungen gegen den Lieferanten, aus welchem Titel immer, mit ihren Verbindlichkeiten gegen diesen aufzurechnen.

Absatz 2:

Beträge, mit denen der Lieferant gegenüber I***** in Verzug ist, sind ab Fälligkeit zu verzinsen. Diese Verzugszinsen liegen 2 % über dem im Vertrag vereinbarten Zinssatz.

Absatz 3:

Für vom Vertrag nicht umfaßte Leistungen kann vom Lieferanten ein gesondertes Entgelt verlangt werden.

§ 6 Sicherheiten:Paragraph 6, Sicherheiten:

Vom Lieferanten bestellte Sicherheiten haften für alle Forderungen der I***** gegen ihn aus dem Factoring-Vertrag. I***** kann jederzeit die Bestellung von Sicherheiten bzw zusätzlichen Sicherheiten verlangen.

§ 7 Geschäftsabwicklung:Paragraph 7, Geschäftsabwicklung:

Absatz 1:

Der Lieferant hat zur Geschäftsabwicklung die von I***** zur Verfügung gestellten Vordrucke zu verwenden, sowie seine Fakturen und sonstigen Drucksorten im Einvernehmen mit I***** entsprechend zu ändern. Schriftliche Bestätigung der I***** ist erforderlich. I***** erhält Kopien aller ausgestellten Fakturen längstens innerhalb einer Woche ab deren Ausstellungsdatum.

Absatz 2:

Bei Auslandsforderungen kann I***** verlangen, den Fakturenversand selbst zu übernehmen. In diesem Fall ist die Originalfaktura samt zwei Kopien sowie ein offenes, frankiertes, an den Abnehmer adressiertes neutrales Kuvert an I***** zu senden.

Absatz 3:

Der Lieferant hat unverzüglich nach Abschluß dieses Vertrages jedem seiner Abnehmer mitzuteilen, daß er alle seine ab dem im Factoring-Vertrag genannten Datum entstehenden Forderungen an I***** übertragen hat und Zahlungen nur an I***** geleistet werden können.

Absatz 4:

Auf Fakturen und Kopien hat gut sichtbar folgender Vermerk aufzuscheinen:

"Alle unsere Forderungen, somit auch die aus dieser Faktura, wurden an die I***** GesmbH übertragen. Zahlungen können daher nur an diese Gesellschaft zugunsten des unten angeführten Kontos geleistet werden."

§ 8 Gemeinsame Bestimmungen:Paragraph 8, Gemeinsame Bestimmungen:

Absatz 1:

.....

Absatz 2:

Der Lieferant hat alle Informationen über die von I***** angekauften Forderungen sowie über seine Abnehmer an I***** weiterzuleiten, soweit diese im Rahmen des Factoring-Vertrages für die Einbringlichkeit der Forderungen von Bedeutung sind. Erteilte Gutschriften und Warenretouren sind laufend zu melden.

Absatz 3:

I***** kann alle Maßnahmen setzen, die zur Einbringung der Forderungen nach ihrer Ansicht nützlich und notwendig sind.

Absatz 4:

Der Lieferant hat I***** spätestens 6 Monate nach dem für sein Unternehmen geltenden Bilanzstichtag eine ordnungsgemäß gefertigte Steuerbilanz samt Gewinn- und Verlustrechnung zu übersenden.

Absatz 5:

Die von I***** beauftragten Personen haben das Recht, jederzeit in die Geschäftsbücher und in sonstige Unterlagen des Lieferanten Einsicht zu nehmen.

Absatz 6:

I***** ist berechtigt, über den Lieferanten Informationen, insbesondere durch Einsicht in Akten der Finanzbehörden, der Gerichte, sonstiger Behörden, Körperschaften und Sozialversicherungsanstalten sowie durch mündliche Auskünfte von diesen Stellen und durch Auskünfte von allen übrigen privaten oder amtlichen Stellen einzuholen.

.........

Absatz 9:

Der Lieferant darf Forderungen gegen I***** nicht mit Verbindlichkeiten gegenüber I***** aufrechnen.

§ 9 Auflösung des Vertrages:Paragraph 9, Auflösung des Vertrages:

Absatz 1:

Kommt der Lieferant seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nach oder erscheint deren Erfüllung gefährdet, stellt der Lieferant die Geschäftstätigkeit ein und wird über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet, ist I***** berechtigt, den Vertrag mit sofortiger Wirkung aufzulösen.

Absatz 2:

Bei Beendigung der Geschäftsverbindung ist der Lieferant verpflichtet, seine Verbindlichkeiten gegenüber I***** unverzüglich abzudecken oder, soweit dies nicht möglich ist, bankmäßige Sicherheiten zu leisten.

Absatz 3:

Mit Beendigung dieses Vertrages ist I***** berechtigt, sämtliche Forderungen rückzuverkaufen. Die Rückübertragung wird durch einseitige schriftliche Erklärung der I***** rechtswirksam.

§ 10 Schlußbestimmungen:Paragraph 10, Schlußbestimmungen:

Absatz 3:

Soweit sich aus dem Factoring-Vertrag und den allgemeinen Factoring-Bedingungen nichts anderes ergibt, gelten die allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute sinngemäß."

Auch diese Allgemeinen Factoringbedingungen wurden von der Gemeinschuldnerin unterfertigt.

Der Kläger begehrt als Masseverwalter, die von der beklagten Partei im Rahmen der mit der Gemeinschuldnerin geschlossenen Factoringvereinbarung gewährten Überschreitungen der Maximalbevorschussung von 80 % des Kaufpreises der angekauften Forderungen und des für die Vertragslaufzeit vereinbarten Rahmens von S 5,000.000,- gegenüber den Gläubigern des Konkursverfahrens für unwirksam zu erklären und sie schuldig zu erkennen, ihm den Betrag von S 4,137.246,62 sA zu bezahlen.

Er brachte zusammengefaßt vor, daß die Gemeinschuldnerin bereits ab deren Gründung und Übernahme des Betriebes von den Eltern der Gesellschafter ab dem 1.1.1990 mit einem Betrag von S 13,601.000,-

überschuldet gewesen sei. In der Folge habe der Umsatz nicht gesteigert werden können, das Eigenkapital habe ständig abgenommen und sei von minus S 5,952.000,- per 31.12.1990 zum 31.12.1992 auf minus S 20,203.000,- gesunken, wobei das Fremdkapital von anfänglich S 45,459.000,- auf S 56,000.000,- angeschwollen sei. Auch die Bankverbindlichkeiten seien von S 27,763.000,- während dieses Zeitraumes auf S 39,622.000,- erhöht worden, obwohl keine nennenswerten Investitionen vorgenommen und Anlagegüter verkauft und zurückgemietet worden seien. Eine insolvenzrechtliche Überschuldung im Sinne des § 67 KO sei bereits in der Anfangsphase der Gemeinschuldnerin per 1.1.1990 gegeben gewesen. Die weitere Verschlechterung aller betriebswirtschaftlichen Daten Ende 1991 und Anfang 1992 hätten keine positive Fortbestehungsprognose mehr gestattet, weshalb auch der Abschluß der Factoringvereinbarung in eine Zeit falle, in der sich die Gemeinschuldnerin bereits in der Krise befunden habe. Die stete Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin und ihre tatsächliche Insolvenz seien nicht nur den Geschäftsführern bekannt gewesen, sondern hätte auch der beklagten Partei bei Wahrnehmung der ihr eingeräumten Kontroll- und Überwachungsrechte nicht verborgen bleiben dürfen, sei doch die Gemeinschuldnerin verpflichtet gewesen, im Rahmen der Factoringvereinbarung nicht nur Debitorenlisten und Debitorenjournal zur Verfügung zu stellen, sondern auch die Kreditorenbestände mitzuteilen. Bei Ausübung der ihr zustehenden Kontrollbefugnisse hätte die beklagte Partei die rapide Verschlechterung der Wirtschaftslage der Gemeinschuldnerin wahrnehmen müssen. Dessenungeachtet habe sie ohne entsprechende Vereinbarung mit der Gemeinschuldnerin und gegen die Vereinbarung im Factoringvertrag Bevorschussungen über 80 % des Kaufpreises und über den Rahmen von S 5,000.000,- hinaus gewährt, wobei diese Überschreitungen (gemeint anscheinend: Bevorschussungen) etwa ab Mitte Juli 1992 die vereinbarte Grenze bei weitem überschritten hätten und der Verrechnungskontostand am 4.12.1992 mit S 9,137.246,62 den Höchststand erreicht habe. Somit sei der Betrag von S 4,137.246,62 über dem vereinbarten Rahmen gelegen. Eine entsprechende Abänderung der Factoringvereinbarung sei jedoch nicht erfolgt und hätte auch wegen der bedungenen Schriftlichkeit schriftlich erfolgen müssen, was nicht geschehen sei. Ab Dezember 1992 habe die beklagte Partei an die Gemeinschuldnerin immer weniger überwiesen, die Nettozahlungseingänge seien im Jänner 1993 bei S 4,059.384,34 gelegen, doch seien an die Gemeinschuldnerin nur mehr S 113.487,49 überwiesen worden. Nach Konkurseröffnung habe die beklagte Partei bis zum 17.9.1993 weitere Zahlungen von Kunden der Gemeinschuldnerin in Höhe von S 2,487.878,59 vereinnahmt. Diese Rechtshandlungen würden insoweit angefochten, als die vereinbarte Maximalbevorschussung von 80 % der einzelnen Kaufpreise und der vereinbarte Rahmen von S 5,000.000,- überschritten worden seien. Die Anfechtung werde auf § 30 Abs 1 Z 1 und 3 sowie auf § 31 Abs 1 Z 2 KO sowie auf jeden anderen möglichen Anfechtungsgrund gestützt. Eine Benachteiligung der Konkursgläubiger sei nämlich gegeben, weil es durch die angefochtenen Rechtshandlungen der Gemeinschuldnerin möglich gewesen sei, den Betrieb aufrechtzuerhalten und neue Verpflichtungen einzugehen, obwohl abzusehen gewesen sei, daß die neu eingegangenen Verpflichtungen nicht erfüllt werden könnten. Im übrigen habe sich die Hausbank der Gemeinschuldnerin, durch deren Vermittlung die Factoringvereinbarung zustande gekommen sei, in Kenntnis der äußerst bedenklichen Wirtschaftslage des Unternehmens am 10.2.1992 einen allfälligen Überling aus der Abrechnung der Factoringvereinbarung abtreten lassen und in der Folge an die beklagte Partei zedierte Forderungen selbst vereinnahmt. Diese sei deshalb mit Erfolg auf Zahlung von S 2,454.047,87 geklagt worden. Zusammen mit diesem Betrag und den selbst hereingebrachten Forderungen ergebe sich für die beklagte Partei nach Abrechnung all ihrer Ansprüche aus dem Factoringvertrag ein Überling von S 954.589,58, den sie gerichtlich hinterlegt habe, und zwar deshalb, weil die Hausbank der Gemeinschuldnerin sich geweigert habe, diese Hyperocha an die Konkursmasse zu überweisen. Inzwischen habe die Hausbank der Überweisung auf das Konkurskonto zugestimmt. Die beklagte Partei habe aus der Factoringvereinbarung volle Befriedigung erlangt und ihre Forderungsanmeldung im Konkurs auch zurückgezogen. Der damals bestellte Masseverwalter habe mit Schreiben vom 2.2.1993 gemäß § 21 KO den Rücktritt vom Vertrag erklärt.überschuldet gewesen sei. In der Folge habe der Umsatz nicht gesteigert werden können, das Eigenkapital habe ständig abgenommen und sei von minus S 5,952.000,- per 31.12.1990 zum 31.12.1992 auf minus S 20,203.000,- gesunken, wobei das Fremdkapital von anfänglich S 45,459.000,- auf S 56,000.000,- angeschwollen sei. Auch die Bankverbindlichkeiten seien von S 27,763.000,- während dieses Zeitraumes auf S 39,622.000,- erhöht worden, obwohl keine nennenswerten Investitionen vorgenommen und Anlagegüter verkauft und zurückgemietet worden seien. Eine insolvenzrechtliche Überschuldung im Sinne des Paragraph 67, KO sei bereits in der Anfangsphase der Gemeinschuldnerin per 1.1.1990 gegeben gewesen. Die weitere Verschlechterung aller betriebswirtschaftlichen Daten Ende 1991 und Anfang 1992 hätten keine positive Fortbestehungsprognose mehr gestattet, weshalb auch der Abschluß der Factoringvereinbarung in eine Zeit falle, in der sich die Gemeinschuldnerin bereits in der Krise befunden habe. Die stete Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin und ihre tatsächliche Insolvenz seien nicht nur den Geschäftsführern bekannt gewesen, sondern hätte auch der beklagten Partei bei Wahrnehmung der ihr eingeräumten Kontroll- und Überwachungsrechte nicht verborgen bleiben dürfen, sei doch die Gemeinschuldnerin verpflichtet gewesen, im Rahmen der Factoringvereinbarung nicht nur Debitorenlisten und Debitorenjournal zur Verfügung zu stellen, sondern auch die Kreditorenbestände mitzuteilen. Bei Ausübung der ihr zustehenden Kontrollbefugnisse hätte die beklagte Partei die rapide Verschlechterung der Wirtschaftslage der Gemeinschuldnerin wahrnehmen müssen. Dessenungeachtet habe sie ohne entsprechende Vereinbarung mit der Gemeinschuldnerin und gegen die Vereinbarung im Factoringvertrag Bevorschussungen über 80 % des Kaufpreises und über den Rahmen von S 5,000.000,- hinaus gewährt, wobei diese Überschreitungen (gemeint anscheinend: Bevorschussungen) etwa ab Mitte Juli 1992 die vereinbarte Grenze bei weitem überschritten hätten und der Verrechnungskontostand am 4.12.1992 mit S 9,137.246,62 den Höchststand erreicht habe. Somit sei der Betrag von S 4,137.246,62 über dem vereinbarten Rahmen gelegen. Eine entsprechende Abänderung der Factoringvereinbarung sei jedoch nicht erfolgt und hätte auch wegen der bedungenen Schriftlichkeit schriftlich erfolgen müssen, was nicht geschehen sei. Ab Dezember 1992 habe die beklagte Partei an die Gemeinschuldnerin immer weniger überwiesen, die Nettozahlungseingänge seien im Jänner 1993 bei S 4,059.384,34 gelegen, doch seien an die Gemeinschuldnerin nur mehr S 113.487,49 überwiesen worden. Nach Konkurseröffnung habe die beklagte Partei bis zum 17.9.1993 weitere Zahlungen von Kunden der Gemeinschuldnerin in Höhe von S 2,487.878,59 vereinnahmt. Diese Rechtshandlungen würden insoweit angefochten, als die vereinbarte Maximalbevorschussung von 80 % der einzelnen Kaufpreise und der vereinbarte Rahmen von S 5,000.000,- überschritten worden seien. Die Anfechtung werde auf Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins und 3 sowie auf Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO sowie auf jeden anderen möglichen Anfechtungsgrund gestützt. Eine Benachteiligung der Konkursgläubiger sei nämlich gegeben, weil es durch die angefochtenen Rechtshandlungen der Gemeinschuldnerin möglich gewesen sei, den Betrieb aufrechtzuerhalten und neue Verpflichtungen einzugehen, obwohl abzusehen gewesen sei, daß die neu eingegangenen Verpflichtungen nicht erfüllt werden könnten. Im übrigen habe sich die Hausbank der Gemeinschuldnerin, durch deren Vermittlung die Factoringvereinbarung zustande gekommen sei, in Kenntnis der äußerst bedenklichen Wirtschaftslage des Unternehmens am 10.2.1992 einen allfälligen Überling aus der Abrechnung der Factoringvereinbarung abtreten lassen und in der Folge an die beklagte Partei zedierte Forderungen selbst vereinnahmt. Diese sei deshalb mit Erfolg auf Zahlung von S 2,454.047,87 geklagt worden. Zusammen mit diesem Betrag und den selbst hereingebrachten Forderungen ergebe sich für die beklagte Partei nach Abrechnung all ihrer Ansprüche aus dem Factoringvertrag ein Überling von S 954.589,58, den sie gerichtlich hinterlegt habe, und zwar deshalb, weil die Hausbank der Gemeinschuldnerin sich geweigert habe, diese Hyperocha an die Konkursmasse zu überweisen. Inzwischen habe die Hausbank der Überweisung auf das Konkurskonto zugestimmt. Die beklagte Partei habe aus der Factoringvereinbarung volle Befriedigung erlangt und ihre Forderungsanmeldung im Konkurs auch zurückgezogen. Der damals bestellte Masseverwalter habe mit Schreiben vom 2.2.1993 gemäß Paragraph 21, KO den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Durch die angefochtenen Rechtshandlungen sei nicht nur die beklagte Partei in unzulässiger Weise begünstigt, sondern auch der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden. Den angemeldeten Forderungen von rund S 70,000.000,- stehe ein Realisat von bisher S 4,600.000,- gegenüber, weshalb nach dem derzeitigen Stand auf die Konkursgläubiger eine Quote von etwa 5 % entfalle. Daraus ergebe sich auch die Befriedigungstauglichkeit der angefochtenen Rechtshandlungen. Die über den vereinbarten Rahmen hinaus gewährte höhere Bevorschussung bedeutete de facto nichts anderes als eine Kreditgewährung im Stadium der Krise, wobei der höchste Verrechnungskontostand am 4.12.1992, also weniger als 60 Tage vor Konkurseröffnung, erreicht worden sei. Die fahrlässige Außerachtlassung der erforderlichen Kontrolle der Wirtschaftslage der Gemeinschuldnerin hätte dazu geführt, daß die Fortführung des Betriebes der Gemeinschuldnerin ermöglicht und im anfechtungsrelevanten Zeitraum, nämlich den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung, das Massevermögen erheblich verschlechtert worden sei. Der beklagten Partei hätte bekannt sein müssen, daß die von ihr zur Verfügung gestellten Mittel zur ungleichen Befriedigung der Gläubiger führen müßten. Auch darin sei eine Nachteiligkeit zu erblicken und es würden die Rechtshandlungen angefochten. Sollte eine zur Überschreitung des Ausmaßes des Bevorschussungsrahmens berechtigende Vereinbarung zustande gekommen sein, so sei sie im Zeitpunkt der Krise geschlossen worden und daher für sich anfechtbar, weil einerseits die beklagte Partei dadurch begünstigt worden sei, andererseits die Konkursgläubiger benachteiligt worden seien. Im übrigen sei die Bilanz für das Jahr 1991 am 11.11.1992 fertiggestellt worden und habe keinen Zweifel über die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin gelassen. Dennoch habe die beklagte Partei auch in der Folge Bevorschussungen gewährt und selbst nach Konkurseröffnung noch Forderungen eingetrieben. Diese Bilanz sei der beklagten Partei zugegangen; sie hätte sich im übrigen schon auf Grund ihres Schreiben vom 15.10.1992 um die Vorlage kümmern müssen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, daß ein Rahmen in der Höhe von S 5,000.000,- im Hinblick auf § 33 TP 19 Abs 3 GebG ausschließlich aus Gebührengründen in den Factoringvertrag aufgenommen worden sei und dieser Betrag die unterste Grenze des von beiden Seiten erwarteten Umsatzes dargestellt habe. Die Gemeinschuldnerin habe sämtliche und damit auch künftige Forderungen verkauft und abgetreten, wobei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Umfang des Forderungskaufes nicht festgestanden sei und auch nicht feststehen habe können. Bereits in der sechsten Woche des Jahres 1992 seien Forderungszugänge in der Höhe von rund S 8,8 Mio und ein Forderungsstand von rund S 8,6 Mio zu verzeichnen gewesen, der sich gegen Mitte des Jahres 1992 auf Forderungszugänge in Höhe von annähernd S 40 Mio und einen Forderungsstand von rund S 10 Mio ausgeweitet habe. Die Geschäftsbeziehung mit der nunmehrigen Gemeinschuldnerin sei im wesentlichen im Sinn des Factoringvertrages und der diesem zugrundeliegenden Bedingungen verlaufen. Sie (beklagte Partei) habe von einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der nunmehrigen Gemeinschuldnerin genauso wenig Kenntnis gehabt wie von der behaupteten Insolvenz. Es habe ihr die Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt sein müssen; vielmehr habe sie aus den Umsatzsteigerungen seit Wirksamkeit des Factoringvertrages den Schluß gezogen, daß sich das gemeinschuldnerische Unternehmen in einem unverkennbaren Aufwärtstrend befinde. Auch die Eingänge aus den zedierten Forderungen hätte sie in dieser Auffassung bestärkt. Der Factoringvertrag und die Globalzession seien außerhalb der Frist des § 30 Abs 2 und § 31 Abs 4 KO abgeschlossen worden. Die Übergabe der Rechnungskopien an den Factor sei nicht Bestandteil des Modus, sondern bloß eine vertragliche Nebenpflicht, die den Factor das Entstehen der Forderung anzeige und eine Grundlage für die Ermittlung des Vorschusses bilde. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft seien daher auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusse zwischen der späteren Gemeinschuldnerin und ihr (beklagte Partei) abzustellen. Eine Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin sei ihr weder bekannt gewesen, noch hätte sie ihr bekannt sein müssen. Die Begünstigungsabsicht scheide auch deshalb aus, weil die Bevorschussung der abgetretenen Forderungen mit ihrer Entstehung in einem zeitlichen Zusammenhang stehe, weshalb hier ein Zug-um-Zug-Geschäft vorliege, das der Anfechtung entzogen sei. Auch der Anfechtungstatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 KO liege nicht vor. Von einer Benachteiligung einzelner Gläubiger könne nicht gesprochen werden, wenn der Factor gleichzeitig mit seiner Befriedigung auch die von ihm geschuldete Gegenleistung erbringe. Durch die Bevorschussung seien der Gemeinschuldnerin liquide Mittel zugeflossen, die den Vermögensfonds vergrößert hätten. Da die Befriedigung des Factors somit nicht zwangsläufig die übrigen Gläubiger benachteilige, scheide die Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 KO aus. Es werde schließlich bestritten, daß sich die Vermögenslage des gemeinschuldnerischen Unternehmens seit Wirksamkeit des Factoringvertrages bis zur Konkurseröffnung verschlechtert und damit der Befriedigungsfonds für die Gläubiger eine Verringerung erfahren habe. Eine kurzzeitige Erhöhung der Bevorschussungen von 80 % auf 90 % hätte einer mündlichen Vereinbarung zwischen der Gemeinschuldnerin und ihr (beklagte Partei) entsprochen. Insoweit aber ein Abnehmer der Gemeinschuldnerin an sie auf Grund des Zessionsvermerkes auf der Faktura zahle, liege darin nicht eine Befriedigung der Forderung, die sie gegenüber der Gemeinschuldnerin habe, sondern zahle der Abnehmer ausschließlich seine eigene Schuld, wozu er durch die in unanfechtbarer Zeit erfolgte Globalzession verpflichtet sei. Dementsprechend zahle der Abnehmer an sie auch den gesamten Fakturenbetrag. Durch die Zahlung erlange sie nicht Befriedigung einer Forderung, die ihr gegenüber der Gemeinschuldnerin zustehe, sondern Befriedigung ihrer Forderung gegenüber dem jeweiligen Abnehmer. Der Abnehmer decke durch die Zahlung an sie seine eigene ihr gegenüber bestehende Verbindlichkeit ab, weshalb eine sogenannte "Drittzahlung" vorliege, die auf Grund der rechtlichen Verhältnisse nicht der Masse zustehe und auch nicht auf Kosten der Masse gehe. Vermögenswerte, welche die Gläubiger ohnehin nicht erhalten hätten, könnten sie auch nicht durch Anfechtung erlangen. Eine Begünstigung oder Benachteiligung sei somit nicht gegeben.Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, daß ein Rahmen in der Höhe von S 5,000.000,- im Hinblick auf Paragraph 33, TP 19 Absatz 3, GebG ausschließlich aus Gebührengründen in den Factoringvertrag aufgenommen worden sei und dieser Betrag die unterste Grenze des von beiden Seiten erwarteten Umsatzes dargestellt habe. Die Gemeinschuldnerin habe sämtliche und damit auch künftige Forderungen verkauft und abgetreten, wobei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Umfang des Forderungskaufes nicht festgestanden sei und auch nicht feststehen habe können. Bereits in der sechsten Woche des Jahres 1992 seien Forderungszugänge in der Höhe von rund S 8,8 Mio und ein Forderungsstand von rund S 8,6 Mio zu verzeichnen gewesen, der sich gegen Mitte des Jahres 1992 auf Forderungszugänge in Höhe von annähernd S 40 Mio und einen Forderungsstand von rund S 10 Mio ausgeweitet habe. Die Geschäftsbeziehung mit der nunmehrigen Gemeinschuldnerin sei im wesentlichen im Sinn des Factoringvertrages und der diesem zugrundeliegenden Bedingungen verlaufen. Sie (beklagte Partei) habe von einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der nunmehrigen Gemeinschuldnerin genauso wenig Kenntnis gehabt wie von der behaupteten Insolvenz. Es habe ihr die Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt sein müssen; vielmehr habe sie aus den Umsatzsteigerungen seit Wirksamkeit des Factoringvertrages den Schluß gezogen, daß sich das gemeinschuldnerische Unternehmen in einem unverkennbaren Aufwärtstrend befinde. Auch die Eingänge aus den zedierten Forderungen hätte sie in dieser Auffassung bestärkt. Der Factoringvertrag und die Globalzession seien außerhalb der Frist des Paragraph 30, Absatz 2 und Paragraph 31, Absatz 4, KO abgeschlossen worden. Die Übergabe der Rechnungskopien an den Factor sei nicht Bestandteil des Modus, sondern bloß eine vertragliche Nebenpflicht, die den Factor das Entstehen der Forderung anzeige und eine Grundlage für die Ermittlung des Vorschusses bilde. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft seien daher auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusse zwischen der späteren Gemeinschuldnerin und ihr (beklagte Partei) abzustellen. Eine Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin sei ihr weder bekannt gewesen, noch hätte sie ihr bekannt sein müssen. Die Begünstigungsabsicht scheide auch deshalb aus, weil die Bevorschussung der abgetretenen Forderungen mit ihrer Entstehung in einem zeitlichen Zusammenhang stehe, weshalb hier ein Zug-um-Zug-Geschäft vorliege, das der Anfechtung entzogen sei. Auch der Anfechtungstatbestand des Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO liege nicht vor. Von einer Benachteiligung einzelner Gläubiger könne nicht gesprochen werden, wenn der Factor gleichzeitig mit seiner Befriedigung auch die von ihm geschuldete Gegenleistung erbringe. Durch die Bevorschussung seien der Gemeinschuldnerin liquide Mittel zugeflossen, die den Vermögensfonds vergrößert hätten. Da die Befriedigung des Factors somit nicht zwangsläufig die übrigen Gläubiger benachteilige, scheide die Anfechtung nach Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO aus. Es werde schließlich bestritten, daß sich die Vermögenslage des gemeinschuldnerischen Unternehmens seit Wirksamkeit des Factoringvertrages bis zur Konkurseröffnung verschlechtert und damit der Befriedigungsfonds für die Gläubiger eine Verringerung erfahren habe. Eine kurzzeitige Erhöhung der Bevorschussungen von 80 % auf 90 % hätte einer mündlichen Vereinbarung zwischen der Gemeinschuldnerin und ihr (beklagte Partei) entsprochen. Insoweit aber ein Abnehmer der Gemeinschuldnerin an sie auf Grund des Zessionsvermerkes auf der Faktura zahle, liege darin nicht eine Befriedigung der Forderung, die sie gegenüber der Gemeinschuldnerin habe, sondern zahle der Abnehmer ausschließlich seine eigene Schuld, wozu er durch die in unanfechtbarer Zeit erfolgte Globalzession verpflichtet sei. Dementsprechend zahle der Abnehmer an sie auch den gesamten Fakturenbetrag. Durch die Zahlung erlange sie nicht Befriedigung einer Forderung, die ihr gegenüber der Gemeinschuldnerin zustehe, sondern Befriedigung ihrer Forderung gegenüber dem jeweiligen Abnehmer. Der Abnehmer decke durch die Zahlung an sie seine eigene ihr gegenüber bestehende Verbindlichkeit ab, weshalb eine sogenannte "Drittzahlung" vorliege, die auf Grund der rechtlichen Verhältnisse nicht der Masse zustehe und auch nicht auf Kosten der Masse gehe. Vermögenswerte, welche die Gläubiger ohnehin nicht erhalten hätten, könnten sie auch nicht durch Anfechtung erlangen. Eine Begünstigung oder Benachteiligung sei somit nicht gegeben.

Das Erstgericht gab sowohl dem Rechtsgestaltungs als auch dem Leistungsbegehren statt. Es ging dabei zusammengefaßt von folgenden Feststellungen aus:

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Factoringvertrages hatte die Gemeinschuldnerin Liquiditätsschwierigkeiten, die dem Betreuer bei ihrer Hausbank bekannt waren. Diese gewährte zu diesem Zeitpunkt auf dem Zessionskonto mit einem Rahmen von S 7,000.000,- keine Überziehungen mehr. Nach Vorgesprächen zwischen einem Angestellten der beklagten Partei, der über Vermittlung der Hausbank und einer weiteren Bank die Gemeinschuldnerin als neuen Kunden akquiriert hatte, und einem Gesellschafter der Gemeinschuldnerin wurde nach einem ersten Vorgespräch am 31.10.1991 ein Vorentwurf für den eigentlichen Factoringvertrag ausgearbeitet. In der Folge wurde der eingangs wiedergegebene Factoringvertrag, beginnend mit 1.1.1992, zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei abgeschlossen. Im Zuge des Abschlusses der Factoringvereinbarung wurde nicht ausdrücklich darüber gesprochen und es wurde der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin nicht ausdrücklich darüber aufgeklärt, welche Bedeutung der Rahmen von S 5,000.000,- habe, insbesondere daß dieser Rahmenbetrag nur gebührenrechtliche Bedeutung haben solle. Der Gesellschafter der Gemeinschuldnerin hatte allerdings nie den Eindruck, daß die Bevorschussung nur bis zur Höchstgrenze von S 5,000.000,- erfolgen solle.

Die Gemeinschuldnerin hatte bei ihrer Hausbank bereits vergebührte (Kredit)Rahmen von S 3 Mio, S 1,7 Mio und S 500.000,-, wobei der vergebührte Rahmen von zusammen S 5,2 Mio von der beklagten Partei übernommen wurde, weshalb eine neue Vergebührung nicht notwendig war.

Der Factoringvertrag wurde dem Vorstandsdirektor der beklagten Partei zur Genehmigung vorgelegt. Beigeschlossen waren die Bilanzauswertungen für 1989 und 1990 sowie ein Kurzbericht eines Unternehmensberaters. In diesem Bericht war eine Reihe von Fehlern aufgelistet, die die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin nach Übernahme des Betriebes von ihren Eltern gemacht hatten. Gleichzeitig wurde jedoch darauf hingewiesen, daß die Fehler abgestellt seien, die Zukunftsprognose günstig sei, sich insbesondere die wirtschaftliche Situation zwischen Mai und September 1990 gebessert habe und die gesetzten Maßnahmen gegriffen hätten.

In der Folge hat die Gemeinschuldnerin wöchentlich offene Postenlisten erstellt und an die beklagte Partei versandt. Die Rechnungen wurden bei der Gemeinschuldnerin täglich erstellt und gleich verschickt, die Kopien wurden gesammelt und wöchentlich an die beklagte Partei übermittelt. Auf den übersandten Rechnungen befand sich ein Zessionsvermerk mit dem Inhalt:

"Diese Forderung wurde an die I***** GesmbH übertragen. Zahlungen können daher nur an diese Gesellschaft zugunsten ihres Kontos 2488 bei der Giro Zentrale Wien geleistet werden".

Auf Grund dieses Zessionsvermerkes bezahlten die Kunden der Gemeinschuldnerin auf das Konto der beklagten Partei in Wien, während die beklagte Partei ihrerseits ihre Bevorschussungen auf das Konto der Gemeinschuldnerin bei ihrer Hausbank auszahlte.

Wenn die abgetretenen Forderungen nicht innerhalb von 150 Tagen bezahlt wurden, schieden sie aus dem Bereich der bevorschußbaren Forderungen aus und gingen in den Bereich der nicht bevorschußbaren Forderungen über. Der bereits bevorschußte Betrag wurde mit der Gemeinschuldnerin gegenverrechnet, dh, bei Übermittlung der nächsten Rechnungen wurde entsprechend weniger bevorschußt und für die nicht bevorschußbaren Forderungen ein Abzug vorgenommen.

Forderungen, die nach 150 Tagen als nicht bevorschußbar ausgeschieden worden waren, wurden der Gemeinschuldnerin automatisch rückabgetreten. Diese Forderungen wurden dann von der Gemeinschuldnerin je nach Sachlage betrieben.

Das Mahnwesen war bei der Gemeinschuldnerin verblieben. Auch vor Rückabtretung durch die beklagte Partei und innerhalb der 150 Tage-Frist hat die Gemeinschuldnerin gemahnt, weil sie die Zahlungsbelege über die Eingänge auf dem Konto der beklagten Partei in Wien erhielt. Auf Grund dieser Zahlungsbelege war es ihr möglich festzustellen, welche Kunden die abgetretenen Forderungen bezahlt hatten und welche nicht. In Fällen, in denen nicht fristgerecht gezahlt wurde, erfolgte eine Mahnung durch die Gemeinschuldnerin.

Auf Grund der betriebswirtschaftlichen Daten ergibt sich, daß sich die Situation der Gemeinschuldnerin in den Jahren 1991/1992 deutlich verschlechtert hat. Zusammenfassend kann gesagt werden, daß die mangelnde Kapitalausstattung des Unternehmens, zu hoher Personal- und Sachaufwand, mangelhaftes Management, das insbesondere geprägt war durch Konflikte zwischen den Geschäftsführern, Führungsprobleme, Schwächen des technischen Geschäftsführers und hohe Fremdkapitalkosten die Ursachen für die Zahlungsunfähigkeit waren, die bereits mit 1.1.1991 eingetreten war.

Diese Ursachen, insbesondere aber die Erhöhung der Bankverbindlichkeiten, die Umsatzstagnation, die Erhöhung der Fremdkapitalkosten, die laufenden Liquiditätsprobleme, die nicht termingerechte Begleichung der Umsatzsteuer, die Rückstände an Dienstnehmeranteilen zur Sozialversicherung bei der Tiroler Gebietskrankenkasse, waren in den Jahren 1991/1992 auch für die Geschäftsführer erkennbar.

Mit Schreiben vom 15.10.1992 hat die beklagte Partei die Bilanz für das Wirtschaftsjahr 1991 urgiert. Mit Schreiben vom 20.10.1992 teilte die Gemeinschuldnerin mit, daß derzeit noch keine Bilanz vorliege und die Bilanzierungsarbeiten noch zirka drei Wochen andauern würden.

Am 11.11.1992 war die Bilanz 1991 fertiggestellt und am 23.11.1992 beim zuständigen Finanzamt eingereicht worden. Wann die Bilanz 1991 der beklagten Partei zugekommen ist, kann nicht festgestellt werden.

Im Zeitraum vom 26.1.1992 bis 25.1.1993 sind S 10,429.463,62 an Kundenforderungen bei der Gemeinschuldnerin eingegangen, davon im letzten Halbjahr vor Konkurseröffnung S 4,884.995,16.

Die beklagte Partei hat während des Bestandes des Factoringvertrages insgesamt S 62,960.000,- an die Gemeinschuldnerin überwiesen.

Die Hausbank der Gemeinschuldnerin hat das Obligo im letzten Jahr vor dem Konkurs um S 3,557.612,69 abgebaut und hat darüber hinaus Zinsen in Höhe von S 2,925.342,61 erhalten, mußte jedoch nach dem Urteil des Landesgerichtes Innsbruck eine Rückzahlung von Kundeneinzahlungen an die beklagte Partei in Höhe von S 2,516.799,94 leisten.

Die Hausbank der Gemeinschuldnerin hat Ende 1992 die Kredite aufgekündigt und fällig gestellt; die Forderung belief sich auf insgesamt zirka S 25 Mio.

Der Rahmen von S 5 Mio wurde erstmals am 10.2.1992 überschritten. Der Verrechnungskontostand betrug S 5,986.694,65. Mitte Juli 1992 bewegte sich der Verrechnungskontostand bei rund S 7 Mio und stieg zum 29.7.1992 auf S 8,304.853,- an. In den folgenden Monaten wurden laufend mindestens S 7 Mio bevorschußt. Die maximale Bevorschussung wurde am 4.12.1992 erreicht; an diesem Tag betrug der Verrechnungskontostand S 9,137.246,62. In den folgenden Wochen wurde der Stand stark reduziert und ist per 26.1.1993 auf S 3,623.094,84 geschrumpft.

Neben dem Rahmen von S 5 Mio wurde auch die Grenze der "80 % Maximalbevorschussung" der abgetretenen Kundenforderungen durch überhöhte Bevorschussungen überschritten.

In den ersten Monaten wurde im wesentlichen soviel bevorschußt, als die 80 %ige Maximalbevorschussung erlaubte. Ab Mitte Juli 1992 wurde die Grenze bei weitem überschritten; der Verrechnungskontostand am 27.7.1992 betrug S 7,504.892,26, während die 80 %ige Maximalbevorschussung nur S 6,414.366,24 betragen hätte dürfen. Es wurden daher um S 1,526.002,- mehr bevorschußt, als laut Vertrag möglich gewesen wäre. Die Höchstdifferenz wurde am 19.8.1992 mit S 1,546.420,21 erreicht. Auch zum Konkurseröffnungstag betrug die 80 % Marke der Maximalbevorschussungen S 2,827.040,29, während sich der Verrechnungskontostand auf S 3,623.491,84 belief, sodaß sich insgesamt eine Überziehung von S 796.551,05 ergibt. Bereits im Dezember 1992 wurde nicht mehr jene Summe an Geldern an die Gemeinschuldnerin weiter überwiesen, die von Kunden eingezahlt wurden. Die sogenannten Nettozahlungseingänge, also jene Zahlungen, die die Kunden an die Factor-Bank leisteten, betrugen im Dezember 1992 S 7,957.749,58. Tatsächlich wurden an die Gemeinschuldnerin S 6,365.214,95 weitergeleitet.

Im Jänner 1993 sind bei der beklagten Partei insgesamt S 4,059.384,34 an Kundenzahlungen eingegangen, doch wurden an die Gemeinschuldnerin nur mehr S 113.487,49 überwiesen, sodaß in der Zeit vom 26.11.1992 bis 26.1.1993 ein Forderungsabbau von S 4,854.889,62 durch die beklagte Partei erfolgt ist.

An Zinsen und Kosten hat die beklagte Partei in den letzten 60 Tagen vor Konkurseröffnung am 26.11.1992 S 6.296,46, im Dezember 1992 S 104.214,95 und von Jänner 1993 bis zur Konkurseröffnung S 96.654.35, also insgesamt S 207.138,76, einbehalten.

Diese Belastungen wurden unter der Position "Sammelüberweisungen" erfaßt und gegenüber der Gemeinschuldnerin wie eine Überweisung der beklagten Partei behandelt.

Zur Erhöhung der Bevorschussung über die 80 % hinaus ist es gekommen, weil ein damaliger Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin im Juli 1992 bei einem Angestellten seiner Hausbank vorstellig wurde und diesem die Liquiditätsprobleme mitteilte. Die Liquiditätsengpässe ergaben sich dadurch, daß die Rückflüsse nicht den Erwartungen entsprechend einlangten. Zu diesem Zeitpunkt hat die Hausbank der Gemeinschuldnerin keinen Kredit mehr gewährt, zumal auch keine Sicherheiten mehr geleistet werden konnten. Der Angestellte der Hausbank empfahl, daß er sich bei der beklagten Partei um eine höhere Bevorschussung bemühen werde. Er nahm dann mit der beklagten Partei Verbindung auf teilte ihr mit, daß es Liquiditätsengpässe gebe. Dies wurde als Grund für das Ansuchen um Erhöhung der Bevorschussung angeführt. Weitere Unterlagen zur Prüfung der Erhöhung auf 90 % wurden von der beklagten Partei nicht verlangt. Die Erhöhung der Bevorschussung von 80 % auf 90 % wurde durch die beklagte Partei in der Folge bewilligt und auch durchgeführt. Es konnte nicht festgestellt werden, daß es hinsichtlich der Bevorschussungen über den Rahmen von S 5 Mio hinaus gesonderte Vereinbarungen gegeben hätte.

Üblicherweise bevorschußt die beklagte Partei die vorgelegten Rechnungssummen mit 80 %. Bei Kunden mit besonders hoher Bonität wird auch eine Bevorschussung bis 90 % gewährt, sofern die Zusammenarbeit mit diesem Kunden gut funktioniert und die Debitoren regelmäßig und pünktlich zahlen.

Nach Abschluß des Factoringvertrages ist nur einmal jemand von der beklagten Partei in den Räumlichkeiten der Gemeinschuldnerin erschienen. Es konnte nicht festgestellt werden, ob es sich damals um eine Besprechung gehandelt und ob dabei der Vertreter der beklagten Partei auch Einsicht in die Unterlagen der Gemeinschuldnerin genommen hat. Die Sanierungskonzepte eines Unternehmensberaters wurden nie an die beklagte Partei nie übermittelt. Nach Nachfrage des Mitarbeiters der Hausbank der Gemeinschuldnerin bei der beklagten Partei über die Erhöhung der Bevorschussung von 80 % auf 90 % hat sich niemand von der beklagten Partei direkt mit der Gemeinschuldnerin in Verbindung gesetzt oder Kontakt aufgenommen. Auch Unterlagen wurden nicht angefordert.

Die Debitorenbuchhaltung verblieb bei der Gemeinschuldnerin. Die Gemeinschuldnerin hat die Kontoauszüge betreffend das Konto der beklagten Partei in Wien erhalten, die beklagte Partei Tagesauszüge. Auf Grund dieser Auszüge konnte die Gemeinschuldnerin die Eingänge feststellen und neue offene Postenlisten erstellen.

Die beklagte Partei hat ihre Forderungsanmeldung im Konkursverfahren zurückgezogen.

Im Konkursverfahren wurden Forderunge in der Höhe von rund S 70 Mio angemeldet. Diesen Forderungen steht ein Realisat von zirka S 4,6 Mio gegenüber, sodaß auf die Konkursgläubiger eine Quote von zirka 5 % entfallen dürfte. Der beklagten Partei war nicht bekannt, daß die Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig gewesen ist.

Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 7.10.1994 wurden die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und Z 2, § 161 Abs 1 StGB verurteilt. Die Zahlungsunfähigkeit war demnach für beide Angeklagten am 11.11.1992 erkennbar.Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 7.10.1994 wurden die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 2,, Paragraph 161, Absatz eins, StGB verurteilt. Die Zahlungsunfähigkeit war demnach für beide Angeklagten am 11.11.1992 erkennbar.

Das Erstgericht führte rechtlich im wesentlichen aus, im Verfahren habe sich ergeben, daß für den Abschluß des Factoringvertrages die Geldverschaffungsfunktion vorrangig gewesen sei, weshalb diesem Vertrag Finanzierungsfunktion zukomme. Zufolge der Verständigung der Drittschuldner liege eine wirksam zustande gekommene Sicherungszession vor, weil die Abtretung der Sicherung gedient habe und die Rückzahlung der von der beklagten Partei getätigten Anzahlungen in erster Linie aus den Eingängen der Zession und daher primär aus der Sicherung erfolgen habe sollen. Der Hauptzweck der Abtretung der Forderungen sei nämlich die Abdeckung der gewährten Vorschüsse gewesen. Die vom Factor in Form der Vorschüsse gewährten Kredite sollten von vorneherein aus den Forderungserlösen getilgt werden, weshalb es sich um eine modifizierte Rückzahlungsvereinbarung handle, für welche ebenfalls ein pfandrechtlicher Publizitätsakt erforderlich sei, der zugleich Sicherungszwecke verfolge.

Auch die Erhöhung der Bevorschussungsquote spreche für eine Kreditfunktion, um eben die bestehenden Liquiditätsengpässe zu meistern. Der zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei abgeschlossene Factoringvertrag sei daher als Kreditvertrag mit einer atypischen Rückzahlungsvereinbarung zu qualifizieren. Im Vordergrund sei die rahmenmäßig begrenzte Einräumung eines von der Höhe der zur Sicherheit abgetretenen Forderungen abhängigen Kredites - der "Anzahlungen" - gestanden, deren Rückzahlung primär aus den Forderungserlösen erfolgen habe sollen. Der beklagten Partei sei auch fahrlässige Unkenntnis vom Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 31 Abs 1 Z 2 KO anzulasten, weil ihr bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Factoringvereinbarung bekannt gewesen sei, daß Grund für diese Vereinbarung die Liquiditätsengpässe gewesen seien. Auch sei ihr zum Zeitpunkt der Erhöhung der Bevorschussungen bekannt geworden, daß die Erhöhung wegen Liquiditätsengpässen gebraucht werde. Unter diesen Umständen wäre es für die beklagte Partei geboten gewesen, in die Bücher einzusehen, sich Aufklärung zu verschaffen und sich selber ein Bild über die finanzielle Lage einzuholen. Auch der weiters geforderte Tatbestand des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit bei der Gemeinschuldnerin sei gegeben. Es sei daher zu prüfen, ob die beklagte Partei durch die nach Eintritt der Krise Zug-um-Zug gegen weitere Kreditgewährung erlangten Sicherheiten und Befriedigungen Deckung für den im Zeitpunkt der Krise aushaftenden Saldo erhalten habe. Da der Erlös aus den abgetretenen Forderungen die Höhe der jeweils Zug-um-Zug gewährten Vorschüsse überstiegen und zur Deckung von früheren Vorschüssen, die ohne gleichzeitige Bestellung einer Sicherheit ausgezahlt worden seien, gedient habe, liege kein Zug-um-Zug-Geschäft vor, sondern die nachträgliche Erlangung einer, wenngleich nach dem Factoringvertrag geschuldeten, Sicherheit für ursprünglich nicht ausreichend besicherte Kreditgewährungen durch den Factor. Die beklagte Partei sei somit zu einem vorleistenden Gläubiger geworden, der bezüglich dieser Kreditierung die später eingeräumten Sicherheiten nicht anfechtungsfest erlangt habe und insoferne das Schicksal der übrigen Konkursgläubiger teilen müsse. Der Anfechtungstatbestand des ersten Falles des § 31 Abs 1 Z 2 KO sei somit gegeben.Auch die Erhöhung der Bevorschussungsquote spreche für eine Kreditfunktion, um eben die bestehenden Liquiditätsengpässe zu meistern. Der zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei abgeschlossene Factoringvertrag sei daher als Kreditvertrag mit einer atypischen Rückzahlungsvereinbarung zu qualifizieren. Im Vordergrund sei die rahmenmäßig begrenzte Einräumung eines von der Höhe der zur Sicherheit abgetretenen Forderungen abhängigen Kredites - der "Anzahlungen" - gestanden, deren Rückzahlung primär aus den Forderungserlösen erfolgen habe sollen. Der beklagten Partei sei auch fahrlässige Unkenntnis vom Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gemäß Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO anzulasten, weil ihr bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Factoringvereinbarung bekannt gewesen sei, daß Grund für diese Vereinbarung die Liquiditätsengpässe gewesen seien. Auch sei ihr zum Zeitpunkt der Erhöhung der Bevorschussungen bekannt geworden, daß die Erhöhung wegen Liquiditätsengpässen gebraucht werde. Unter diesen Umständen wäre es für die beklagte Partei geboten gewesen, in die Bücher einzusehen, sich Aufklärung zu verschaffen und sich selber ein Bild über die finanzielle Lage einzuholen. Auch der weiters geforderte Tatbestand des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit bei der Gemeinschuldnerin sei gegeben. Es sei daher zu prüfen, ob die beklagte Partei durch die nach Eintritt der Krise Zug-um-Zug gegen weitere Kreditgewährung erlangten Sicherheiten und Befriedigungen Deckung für den im Zeitpunkt der Krise aushaftenden Saldo erhalten habe. Da der Erlös aus den abgetretenen Forderungen die Höhe der jeweils Zug-um-Zug gewährten Vorschüsse überstiegen und zur Deckung von früheren Vorschüssen, die ohne gleichzeitige Bestellung einer Sicherheit ausgezahlt worden seien, gedient habe, liege kein Zug-um-Zug-Geschäft vor, sondern die nachträgliche Erlangung einer, wenngleich nach dem Factoringvertrag geschuldeten, Sicherheit für ursprünglich nicht ausreichend besicherte Kreditgewährungen durch den Factor. Die beklagte Partei sei somit zu einem vorleistenden Gläubiger geworden, der bezüglich dieser Kreditierung die später eingeräumten Sicherheiten nicht anfechtungsfest erlangt habe und insoferne das Schicksal der übrigen Konkursgläubiger teilen müsse. Der Anfechtungstatbestand des ersten Falles des Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO sei somit gegeben.

Auch der Tatbestand des zweiten Falles dieser Gesetzesstelle liege vor. Eine Prüfung der objektiven Nachteiligkeit des Rechtsgeschäftes ergebe ex post die Nachteiligkeit für die Gläubiger. Durch die Vorlage des Privatgutachtens habe der Masseverwalter nachweisen können, daß der Verrechnungskontostand, dessen Höchstmarke am 4.12.1992 S 9,137.246,62 betrage habe, in den letzten Wochen vor Konkurseröffnung drastisch zurückgeführt worden und in der Zeit vom 26.11.1992 bis 26.1.1993 ein Forderungsabbau von S 4,854.889,62 bei der beklagten Partei erfolgt sei. Die eingehenden Kundenzahlungen seien nicht mehr zu 80- bzw 90 % in Form von Vorschüssen weitergeleitet, sondern von der beklagten Partei zum Abbau ihres aushaftenden Saldos verwendet worden. Der beklagten Partei sei zum Zeitpunkt der Abwicklung in der Krise, insbesondere im Zeitraum vom 26.11.1992 bis 26.1.1993, also zwei Monate vor Konkurseröffnung, objektiv erkennbar gewesen, daß zumindest ein mittelbarer Nachteil für die Gläubiger drohe. Die beklagte Partei habe nämlich um die Vermögenslage ihres Vertragspartners wissen müssen, was auch der Grund für den Abbau des Saldos gewesen sei. Zudem habe die beklagte Partei durch die Ausdehnung des Rahmens bis S 9,137.246,62 das Hinausschieben des Insolvenzverfahrens ermöglicht und dadurch die Befriedigungsaussichten der Gläubiger vermindert, weil bei sofortiger Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits im Juli 1992, als nämlich die ersten Überschreitungen des gewährten Rahmens erfolgt seien, eine höhere Quote für die Gläubiger erzielbar gewesen wäre.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das Klagebegehren ab. Es traf nach Beweiswiederholung nahestehende, von den Feststellungen des Erstgerichtes abweichende Feststellungen:

Bei Abschluß des Factoringvertrages war beiden Vertragsteilen klar, daß der im schriftlichen Factorvertrag angeführte Passus: "Für die Inanspruchnahme solcher Bevorschussungen stellen wir ihnen während der Vertragslaufzeit einen Rahmen von öS 5 Mio zur Verfügung" nur aus gebührenrechtlichen Gründen aufgenommen wurde und daß vom Factoringvertrag sämtliche Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen, die die Gemeinschuldnerin ab 1.1.1992 erbringt, erfaßt sein sollten. Ein Bevorschussungsrahmen wurde zwischen den Vertragsparteien weder bei Abschluß des Factoringvertrages noch in der Folge ausdrücklich vereinbart.

Es hielt die Ausführungen zur Beweisrüge betreffen die Bekämpfung der Feststellungen über den Forderungsabbau aus rechtlichen Erwägungen für entbehrlich und übernahm im übrigen die Feststellungen des Erstgerichtes.

In rechtlicher Hinsicht verwies das Berufungsgericht darauf, daß der Oberste Gerichtshof innerhalb eines Jahres zweimal zur Rechtsnatur des Factoringgeschäftes Stellung genommen habe und dabei jeweils zu einem anderen Ergebnis gelangt sei. In beiden Fällen habe es sich um Factoring mit Finanzierung, also um einen sogenannten unechten Factoringvertrag, wonach der Factor nach Übergabe der Rechnungskopien 80 % des Forderungsbetrages leistete, gehandelt. In der Entscheidung 2 Ob 504/94 habe der Oberste Gerichtshof die Factoringvereinbarung als Kaufvertrag, in der Entscheidung 8 Ob 619/92 als Kreditvertrag beurteilt.

Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, daß der streitverfangene Factoringvertrag als Kaufvertrag zu beurteilen sei. Er habe nicht jene Bedingungen zum Inhalt, die in der Entscheidung 8 Ob 619/92 zur Begründung für die dort vertretene Auffassung herangezogen worden seien. Die hier dem Factoringgeschäft zugrundeliegenden allgemeinen Bedingungen seien vielmehr inhaltsgleich mit jenen, wie sie der Entscheidung 2 Ob 504/94 zugrundegelegen seien, wesh